Статья 248 а ту

Проект Приказа Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ «О порядке разработки специальных технических условий для разработки проектной документации на объект капитального строительства» (подготовлен Минстроем России 15.03.2018)

Досье на проект

В соответствии с частью 8 статьи 6 Федерального закона от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (Собрание законодательства Российской Федерации, 2010 N 1 ст. 5; 2013 N 27 ст. 3477) и подпунктом 5.2.8 пункта 5 Положения о Министерстве строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18 ноября 2013 г. N 1038 «О Министерстве строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации» (Собрание законодательства Российской Федерации, 2013, N 47, ст. 6117; 2014, N 12, ст. 1296, N 40, ст. 5426, N 50, ст. 7100; 2015, N 2, ст. 491, N 4, ст. 660, N 22, ст. 3234, N 23, ст. 3311, ст. 3334, N 24, ст. 3479, N 46, ст. 6393, N 47, ст. 6586, ст. 6601; 2016, N 2, ст. 376, N 6, ст. 850, N 28, ст. 4741, N 41, ст. 5837, N 47, ст. 6673, N 48, ст. 6766, N 50, ст. 7112; 2017, N 1, ст. 185, N 8, ст. 1245, N 32, ст. 5078, N 33, ст. 5200) приказываю:

1. Утвердить прилагаемый Порядок разработки специальных технических условий для разработки проектной документации на объект капитального строительства (далее — Порядок).

2. Признать не подлежащим применению приказ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 15 апреля 2016 г. N 248/пр «О порядке разработки и согласования специальных технических условий для разработки проектной документации на объект капитального строительства» (зарегистрировано Минюстом России 31 августа 2016 г., регистрационный N 43505);

3. Контроль за исполнением настоящего приказа возложить на первого заместителя Министра строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации Л.О. Ставицкого.

4. Настоящий приказа вступает в силу с даты вступления в силу приказа «Об утверждении Административного регламента Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по согласованию специальных технических условий для разработки проектной документации на объект капитального строительства».

УТВЕРЖДЕН
приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации
от _______________________ N ______

ПОРЯДОК
разработки специальных технических условий для разработки проектной документации на объект капитального строительства

I. Общие положения

1. Настоящий Порядок разработки специальных технических условий для разработки проектной документации на объект капитального строительства (далее — Порядок) устанавливает требования к разработке специальных технических условий (далее — СТУ) в случае, установленном частью 8 статьи 6 Федерального закона от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (Собрание законодательства Российской Федерации, 2010, N 1, ст. 5; 2013, N 27, ст. 3477) (далее — Технический регламент).

2. СТУ являются техническими требованиями в области безопасности объекта капитального строительства, содержащими (применительно к конкретному объекту капитального строительства) дополнительные к установленным или отсутствующим техническим требованиям в области безопасности, отражающими особенности инженерных изысканий, проектирования, строительства, демонтажа (сноса) объекта капитального строительства, а также содержащими отступления от установленных требований.

3. СТУ разрабатываются следующих видов:

а) технические требования, в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Технического регламента;

б) технические требования к промышленной безопасности опасных производственных объектов капитального строительства, в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Технического регламента;

в) технические требования к сейсмической безопасности объектов капитального строительства на территориях сейсмичностью более 9 баллов, в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Технического регламента;

г) технические требования, в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 22 июля 2008 г. N 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» (Собрание законодательства Российской Федерации, 2008, N 30, ст. 3579; 2012, N 29, ст. 3997; 2013, N 27, ст. 3477; 2014, N 26, ст. 3366; 2015, N 29, ст. 4360) (далее — Регламент).

II. Разработка специальных технических условий и требования к их содержанию

4. Разработка СТУ проводится в соответствии с техническим заданием заказчика (технического заказчика) (далее — заинтересованное лицо) проектной организацией, научно-исследовательской или другой организацией (далее — разработчик).

5. В техническом задании должны быть приведены: краткое обоснование необходимости разработки СТУ, данные об уровне ответственности объектов капитального строительства в соответствии с требованиями национальных стандартов, сводов правил, а также другие требования в области безопасности, необходимые для разработки СТУ.

6. В СТУ должны содержаться:

а) детальное обоснование необходимости разработки СТУ и недостающие нормативные требования для конкретного объекта капитального строительства, излагаемые в соответствии со структурой сводов правил в соответствующей сфере деятельности;

б) перечень вынужденных отступлений от требований, установленных национальными стандартами и сводами правил, содержащий мероприятия, компенсирующие эти отступления;

в) основание для строительства (правоустанавливающие документы);

г) данные, включающие наименование и место расположения объекта капитального строительства (адрес объекта капитального строительства, кадастровый номер земельного участка);

д) сведения о заинтересованных лицах, проектной организации и (или) разработчике СТУ;

е) описание объекта капитального строительства в целом и его важнейших элементов с изложением объемно-планировочных и конструктивных решений с приложением схемы организации земельного участка и чертежей архитектурно-планировочных решений.

7. В случае наличия отступлений от требований обязательного применения, установленных национальными стандартами и сводами правил, в состав СТУ должны быть включены положения, компенсирующие эти отступления, при обосновании одним или несколькими способами в соответствии с пунктом 6 статьи 15 Технического регламента.

Аналогично должны быть обоснованы дополнительные требования по сравнению с обязательными требованиями, установленными национальными стандартами и сводами правил.

8. Структура раздела (подраздела) СТУ определяется на стадии составления технического задания на их разработку и должна соответствовать структуре сводов правил в соответствующей сфере деятельности. Дополнительные требования каждого раздела (подраздела) СТУ должны быть отнесены к соответствующему нормативному документу или его разделу.

9. Международные стандарты, региональные стандарты и своды правил, стандарты иностранных государств и своды правил иностранных государств (полностью или частично) могут быть включены в состав СТУ при условии их соответствия Федеральному закону от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ «О техническом регулировании» (Собрание законодательства Российской Федерации, 2002, N 52, ст. 5140; 2005, N 19, ст. 1752; 2007, N 19, ст. 2293, N 49, ст. 6070; 2008, N 30, ст. 3616; 2009, N 29, ст. 3626, N 48, ст. 5711; 2010, N 1, ст. 5, ст. 6, N 40, ст. 4969; 2011, N 30, ст. 4603, N 49, ст. 7025, N 50, ст. 7351; 2012, N 31, ст. 4322, N 50, ст. 6959; 2013, N 27, ст. 3477, N 30, ст. 4071, N 52, ст. 6961; 2014, N 26, ст. 3366; 2015, N 17, ст. 2477, N 27, ст. 3951, N 29, ст. 4342, N 48, ст. 6724; 2016, N 15, ст. 2066; 2017, N 27, ст. 3938, N 31, ст. 4765).

10. В СТУ не включаются положения, содержащиеся в стандартах и сводах правил, в том числе формулы расчета в другом построении.

11. Обозначения и единицы величин, используемые в СТУ, должны соответствовать обозначениям и единицам, принятым в строительных нормах и правилах, государственных стандартах Российской Федерации и национальных стандартах.

12. Технические требования в составе СТУ должны быть конкретизированы и обеспечивать возможность их контроля.

Обзор документа

Техрегламентом о безопасности зданий и сооружений предусмотрены правила на случай, если для подготовки проектной документации требуется отступить от требований национальных стандартов и сводов правил, установленных ими требований к надежности и безопасности недостаточно или они не определены. Тогда подготовка проектной документации и строительство осуществляются в соответствии со специальными техническими условиями (СТУ).

Подготовлен проект нового порядка разработки СТУ для подготовки проектной документации на объект капстроительства.

В целом порядок разработки не изменится. Вместе с тем не будут прописывать порядок согласования СТУ. Соответствующие процедуры планируется определить в административном регламенте Минстроя России.

Для просмотра актуального текста документа и получения полной информации о вступлении в силу, изменениях и порядке применения документа, воспользуйтесь поиском в Интернет-версии системы ГАРАНТ:

Статья 248. Нарушение правил безопасности при обращении с микробиологическими либо другими биологическими агентами или токсинами

1. Нарушение правил безопасности при обращении с микробиологическими либо другими биологическими агентами или токсинами, если это повлекло причинение вреда здоровью человека, распространение эпидемий или эпизоотий либо иные тяжкие последствия, —

наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо обязательными работами на срок до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

2. То же деяние, повлекшее по неосторожности смерть человека, —

наказывается обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Статья 248. Порядок определения доходов. Классификация доходов

1. К доходам в целях настоящей главы относятся:

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее — доходы от реализации).

В целях настоящей главы товары определяются в соответствии с пунктом 3 статьи 38 настоящего Кодекса;

2) внереализационные доходы.

При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

2. Для целей настоящей главы имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

3. Полученные налогоплательщиком доходы, стоимость которых выражена в иностранной валюте, учитываются в совокупности с доходами, стоимость которых выражена в рублях.

Полученные налогоплательщиком доходы, стоимость которых выражена в условных единицах, учитываются в совокупности с доходами, стоимость которых выражена в рублях.

Пересчет указанных доходов производится налогоплательщиком в зависимости от выбранного в учетной политике для целей налогообложения метода признания доходов в соответствии со статьями 271 и 273 настоящего Кодекса.

В целях настоящей главы суммы, отраженные в составе доходов налогоплательщика, не подлежат повторному включению в состав его доходов.

Возникает ли объект налогообложения по налогу на прибыль при беспроцентных займах

Из неофициальных разъяснений налоговых органов по вопросам применения Главы 25 НК РФ следует, что налогоплательщик должен включить в налоговую базу по налогу на прибыль доход, возникающий в связи с получением беспроцентного займа, а также от получения в безвозмездное пользование имущества (как доход от безвозмездно полученной услуги), исходя из положений статьи 40 НК РФ.

При несогласии налогоплательщика с изложенным мнением, вероятно, возникнет необходимость отстаивания своей позиции в судебном порядке.

Налогоплательщику предлагается следующее обоснование своей позиции

Согласно п.8 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы:

Поскольку в целях налогообложения налогоплательщик должен пользоваться терминами, установленными законодательством о налогах и сборах, понятие «безвозмездно» определено главой 25 НК РФ.

По договору займа (в том числе беспроцентного) у получателя займа возникает обязанность вернуть сумму долга.

По договору безвозмездного пользования у ссудополучателя возникает обязанность вернуть вещь, полученную в пользование.

Кроме того, если иное не установлено договором, ссудополучатель обязан нести бремя содержание вещи. Примечание: более подробно изложено в разделе «Цена договора безвозмездного пользования».

И в том и в другом случае данные договора не являются безвозмездными при буквальном толковании нормы п.2 ст. 248 НК РФ. При этом статьей 6 НК РФ предусмотрено именно буквальное толкование положений НК РФ, любое другое толкование указанных положений приводит к противоречию и, следовательно, к несоответствию НК РФ.

Если из буквального прочтения данной формулировки налогоплательщик не может точно знать о включении полученной экономической выгоды в налоговую базу по налогу на прибыль, то возникают неустранимые сомнения и неясности, которые толкуются в пользу налогоплательщика (п.6 ст.3 НК РФ).

Кроме того, налоговые органы рассматривают договора беспроцентного займа и безвозмездного пользования как вид оказания услуг. Полагаю что, и в этом случае данные договора не являются безвозмездными с точки зрения налогового законодательства.

Примечание: исходя из сложившейся арбитражной практики, вероятно, судом будет принято определение данных договоров как договоров оказания услуг, см. Постановление ФАС Поволжского округа от 17.04.2000 г. № А55-10336/99-35 (извлечение).

Возмездный договор должен иметь цену, которая в соответствии с п. З ст. 424 ГК РФ может быть не установлена прямо, а определяться исходя из условий договора.

То есть если договором установлена цена, либо ее можно определить исходя из условий договора, данный договор не является безвозмездным. При этом неэквивалентность взаимных предоставлений по договору (то есть совершенно очевидное несоответствие цены), не делает возмездный договор безвозмездным.

В соответствии с ГК РФ договор займа и договор безвозмездного пользования не отнесен к разновидности услуг и Гражданским Кодексом не определено, что является ценой по данным договорам, поэтому, на наш взгляд их цена может быть определена из соответствующих условий.

Общий принцип определения цены по договорам на оказание услуг изложен в Общих положениях о подряде п.2 ст. 709 ГК РФ, который применятся ко всем разновидностям услуг (предусмотренных ГК РФ).

Данный принцип определения цены услуг (работ) не противоречит принципу, изложенному в НК РФ, который может применяться не только для определения цены услуг и работ, но и товаров.

В частности статьей 40 НК РФ определен один из методов определения (рыночной) цены услуг, как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию услуг.

При рассмотрении вопроса, что понимается под затратами в ст. 40 НК РФ необходимо различать общеэкономическое содержание этого термина и термин «затраты» для целей бухгалтерского и налогового учета. В данном случае законодатель не ставит понятие «произведенные затраты» в зависимость от правил учета таких затрат для целей бухгалтерского учета и налогообложения, в противном случае данное экономически обоснованное определения цены по договору не имело бы смысла. Кроме того, данный метод, при определении рыночной цены займа налоговыми органами либо самостоятельно налогоплательщиком, наиболее применим и вероятен (при невозможности определить рыночную цену другими способами, изложенными в ст. 40 НК РФ).

Например, для целей бухгалтерского учета не являются расходами расходы, связанные с приобретением внеоборотного актива, и, следовательно внеоборотный актив, являясь предметом договора не имеет цены в части прямых затрат, что противоречит общему экономическому смыслу понятия «цена договора». Аналогичная ситуация с понятием затрат для целей налогообложения.

Общее понятие затрат (расходов) организации дано в ПБУ 10/99: «Расходами организации признается уменьшение экономических выгод в результате выбытия активов (денежных средств, иного имущества) и (или) возникновения обязательств, приводящее к уменьшению капитала этой организации за исключением уменьшения вкладов по решению участников (собственников имущества)»).

Исходя из изложенного можно сделать следующий вывод, рыночная цена договора представляет собой компенсацию произведенных продавцом затрат и предполагаемой (для таких договоров) прибыли (вознаграждения). Если же покупатель товаров (работ, услуг) обязан по условиям договора компенсировать лишь расходы продавца (или часть расходов), то цена данного договора, возможно не являясь рыночной, тем не менее, считается установленной и договор не относится к безвозмездному.

Полагаю что, условиями договора беспроцентного займа и договора безвозмездного пользования определена их цена, и данные договора не являются безвозмездными.

Цена договора беспроцентного займа.

По договору займа имущество переходит в собственность заемщику, прямые затраты в данном случае соответствуют сумме займа (которые при этом понес заимодавец), а предполагаемая прибыль определяется в договоре займа, как причитающиеся проценты.

Например, очевидно, что при выдаче беспроцентного займа путем предоставления заемщику вещей, изготовленных заимодавцем, в случае, если заемщик возвращает заем, путем самостоятельного изготовления точно таких же вещей, прямые и косвенные затраты данной услуги составят всю стоимость займа.

Полагаю, что данный вывод может быть подтвержден, в случае привлечения независимого оценщика, при использовании затратного метода определения стоимости услуги по предоставлению займа.

Поскольку получатель займа компенсирует произведенные заимодавцем расходы вне зависимости от обязанности уплатить проценты, данная услуга не является безвозмездной, так как определение цены по договору, с заведомо отсутствующим намерением извлечь прибыль не делает возмездный договор безвозмездным. Данный вывод подкрепляется существующей судебной практикой.

Поскольку в данном случае услуга оказывается возмездно, для исчисления налоговой базы по налогу на прибыль подлежит применение цены сделки (договора займа) и пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

При этом (при не наступлении прочих, предусмотренных п.2 ст. 40 НК РФ случаев, а именно договор заключен не взаимозависимыми лицами, не является внешнеторговой сделкой не отнесен к товарообменным операциям), налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

То есть у налоговых органов отсутствуют основания для проверки правильности применения цены, в случае если по другим аналогичным сделкам (договорам займа) налогоплательщиком не применялись цены (оговоренные договором займа проценты) отклоняющиеся более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения. Данный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой на уровне Федеральных округов.

Исходя из экономического смысла договора беспроцентного займа, заемщик получает экономическую выгоду от пользования предоставленными денежными средствами, не уплачивая при этом проценты, однако, оценка данной экономической выгоды для целей налогообложения должна осуществляться в соответствии с законодательством.

Порядок определения доходов в виде безвозмездно полученной услуги изложен п.8 ст. 250 НК РФ, однако если данная услуга не является безвозмездной в соответствии с буквальным толкованием норм НК РФ, то изложенный в п.8 ст. 250 НК РФ принцип определения дохода в данном случае не применяется.

При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, но не ниже определяемой в соответствии с настоящей главой остаточной стоимости — по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) — по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам). Информация о ценах должна быть подтверждена налогоплательщиком — получателем имущества (работ, услуг) документально или путем проведения независимой оценки.

Цена договора безвозмездного пользования.

По договору безвозмездного пользования передается вещь и имущественные права в виде права пользования этой вещью. При этом по истечении определенного срока ссудополучатель возвращает эту вещь. Из существа обязательства вытекает, что право пользование данной вещью также переходит ссудодателю. Цена в данном случае в денежном выражении не устанавливается, однако очевидно, что установленная договором обязанность передать вещь и имущественное право не соответствует понятию безвозмездно полученное имущество (имущественное право), установленному п.2 ст.248 НК РФ.

Кроме того, если иное не предусмотрено договором, ссудополучатель обязан поддерживать вещь, полученную в безвозмездное пользование, в исправном состоянии, включая осуществление текущего и капитального ремонта, и нести все расходы на ее содержание (ст. 695 ГК РФ). В соответствии с ГК РФ собственник должен нести бремя содержания собственности, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 210 ГК РФ). В данном случае, выполняя обязанности по содержанию вещи, ссудополучатель оказывает с точки зрения НК РФ услугу собственнику.

Понятие деятельность не определено в НК РФ и возможно применение этого понятия из других отраслей законодательства.

То есть деятельность, как общее понятие, есть совокупность действий (в том числе бездействие, воздержание от действий).

Содержание вещи, полученной в безвозмездное пользование, есть сочетание действий, результаты которых не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе совершения этих действий и потому содержание вещи является, по нашему мнению, услугой в понимании налогового законодательства, что также говорит о возмездном характере данного договора.

Однако, схожесть условий договора безвозмездного пользования и договора аренды позволяет налоговой инспекции делать вывод о том, что их различия заключаются только в возмездности. При этом не следует забывать, что плата по договору аренды оплата (цена) может устанавливаться в любой форме.

То есть, если договором аренды установить, что арендная плата устанавливается в виде возложения на арендатора обязанности по содержанию вещи, то в данном договоре установлена его цена, и он не является безвозмездным, даже если не является прибыльным для арендодателя. Данная аналогия позволяет подтвердить изложенное мнение о возмездности указанного договора.

Хотелось бы обратить внимание, что в практике разрешения налоговых споров по вопросам безвозмездного пользования, аналогия с договором аренды принимается судом и безвозмездное пользование рассматривается как безвозмездно оказанная услуга.

Сдача имущества в аренду в целях обложения налогом на добавленную стоимость согласно пункту 5 статьи 4 названного Закона отнесена к возмездным услугам.

Безвозмездное пользование имуществом (ссуда) отличается от возмездного пользования имуществом (аренды) только тем, что в договоре ссуды не указана стоимость оказываемой ссудодателем ссудополучателю услуги. В соответствии с пунктом 2 статьи 689 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) к договору безвозмездного пользования применяются правила, предусмотренные нормами ГК РФ, регулирующими отношения аренды имущества

Следовательно, суды обеих инстанций сделали правильный вывод, что при безвозмездной передаче имущества в пользование другому юридическому лицу оказывается безвозмездная услуга, а потому обороты по оказанию этой услуги согласно подпункту «в» пункта 2 статьи 3 Закона Российской Федерации «О налоге на добавленную стоимость» облагаются налогом.

Пунктом 1 статьи 4 Закона Российской Федерации «О налоге на добавленную стоимость» предусмотрено, что при осуществлении предприятиями обмена продукцией (работами, услугами) либо передачи безвозмездно облагаемый оборот определяется исходя из средней цены реализации такой или аналогичной продукции (работ, услуг), рассчитанной за месяц, в котором осуществлялась указанная сделка, а в случае отсутствия реализации такой или аналогичной продукции (работ, услуг) за месяц — исходя из цены ее последней реализации, но не ниже фактической себестоимости.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция определила облагаемый оборот исходя из цены последней реализации аналогичной услуги, приняв за основу при расчете облагаемого оборота размер арендной платы по заключенному ООО «Амбассадор» с ООО «Формула — 2» договору от 01.01.97 на сдачу в аренду помещения площадью 6,2 кв. м, расположенного также по адресу: Санкт-Петербург, ул. Фурштадская, 18. При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что суд правомерно признал действия налоговой инспекции соответствующими законодательству. Расчет облагаемого оборота, составленный налоговой инспекцией, ни в разногласиях к акту проверки, ни в судах первой и апелляционной инстанций истец не оспаривал, свой расчет не представил, полагая, что не должен уплачивать налог на добавленную стоимость.

В данном случае вывод суда основан на материалах обстоятельствах конкретного арбитражного дела и отражают точку зрения только данной судебной инстанции. В частности вывод основан на законодательстве, действовавшем до вступления в силу глав 21 и 25 НК РФ. Кроме того, из данного Постановления не выяснено, была ли возложена обязанность по содержанию имущества, полученного в безвозмездное пользование на ссудополучателя.

Несомненно, что ссудополучатель по договору безвозмездного пользования получает экономическую выгоду, однако данная выгода не подлежит исчислению в соответствии с п.8 ст. 250, так как данный договор не является безвозмездным при буквальном толковании норм главы 25 НК РФ.

Оценка данной экономической выгоды для целей налогообложения должна осуществляться не иначе как в соответствии с законодательством.

Поскольку законодательством не установлен четкий механизм оценки данного дохода, у налогоплательщика отсутствует вина в совершении налогового правонарушения и он не может быть привлечен к ответственности в соответствии с п. 2 ст. 109 НК РФ:

Лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) отсутствие события налогового правонарушения;

2) отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения.

Кроме того, оспаривание правильности применения цены является обязанностью налоговых органов. При этом, исходя из сложившейся в настоящий момент арбитражной практики на уровне Федеральных округов, используемые законодателем в статье 40 НК РФ неконкретные формулировки, в большинстве случаев не позволяют налоговым органам воспользоваться своим правом проверки полноты и правильности исчисления налогоплательщиками налогов, используя статью 40 НК РФ.

В связи с изложенным, при получении имущества в безвозмездное пользование, а также при получении беспроцентного займа (в отсутствии обстоятельств, изложенных в п.2 ст.40 НК РФ), дохода для целей налогообложения не возникает, так как данный вид услуг не является безвозмездным в соответствии с определением, данным в п.2 ст.248 НК РФ.

Однако, в связи с тем, что налоговые органы придерживаются противоположной позиции, налогоплательщик, используя в своей хозяйственной деятельности договора безвозмездного пользования и беспроцентного займа, несет как минимум риски судебных разбирательств.

При этом, даже если в судебном порядке будет доказано, что данные договора не являются безвозмездными (и следовательно, налогоплательщик не обязан был определять доход в соответствии с п.8 ст. 250 НК РФ), налоговые риски по-прежнему имеют место. Так, если налогоплательщик, наряду с договорами безвозмездного пользования и (или) беспроцентного займа заключал аналогичные договора (в пределах непродолжительного времени) по ценам, отклоняющимся более чем на 20 процентов, налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам в соответствии со ст.40 НК РФ.

Несмотря на несовершенство формулировок ст.40 НК РФ и невысокий процент выигранных налоговыми органами в судебном порядке дел, налогоплательщик должен самостоятельно оценить степень риска налоговых последствий исходя из всех особенностей ведения хозяйственной деятельности.

В случае принятия решения об отстаивании правильности применения цен налогоплательщик может воспользоваться следующими основаниями:

1) При проверки правильности цен в соответствии со ст. 40 НК РФ налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. При этом буквальное толкование этой нормы не позволяет налоговым органам однозначно воспользоваться указанной статьей, так как если бы указанные договоры подразумевали оплату, то у налогоплательщика возникли расходы, которые не увеличивают налоговую базу и не являются основанием для доначисления налогов.

2) Идентичными услугами для безвозмездного пользования являются услуги именно безвозмездного пользования, как самостоятельный вид услуги, выделенный в отдельную главу ГК РФ. Также не может быть идентичной услуга предоставления беспроцентного займа услуге по предоставлению кредита, оказанная кредитной организацией, занимающейся предоставлением кредита на профессиональной основе, как основным видом деятельности. При всей похожести указанных услуг, они не являются сопоставимыми и взаимозаменяемыми с коммерческой точки зрения. Так, например, не являются идентичными услуги по организации автомобильных парковок для профессиональных участников этого рынка и тех, кто оказывают данную услугу, как сопутствующую основному виду деятельности (например, бесплатная автостоянка у торговых центров), поскольку коммерческий смысл их разный.

3) В случае применения налоговыми органами для определения уровня рыночных цен метода цены последующей реализации или затратного метода определения цены необходимо обратить внимание, что нормативными документами не установлена норма прибыльности для данного вида деятельности.

4) При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

5) При рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 ст.40 НК РФ.

С целью снижения налоговых и судебных рисков, налогоплательщик может внести изменения в договора безвозмездного пользования и беспроцентных займов (действовавшие в 2002 г.), с целью установить вознаграждение, не отличающееся по цене более чем на 20 процентов по аналогичным сделкам, применяемым налогоплательщиком.

При этом договора безвозмездного пользования можно расторгнуть и заменить договорами аренды, в которых плата устанавливается в размере стоимости текущего содержания полученного в пользование имущества. При принятии такого решения необходимо иметь в виду различия в порядке налогообложения данных договоров, однако, по нашему мнению, после введения в действие главы 25 НК РФ экономически более целесообразно заключать именно договора аренды для обеих сторон указанного договора.

Хотелось бы обратить внимание, что в соответствии с п.3 ст. 453 ГК РФ стороны договора могут заключить соглашение об изменении или расторжении договора до момента заключения данного соглашения.

Кроме того, стороны могут заключить договор, условия которого будут распространяться на их отношения, до его подписания.

Исходя из изложенного, налогоплательщик может пересмотреть свои договорные обязательства за 2002 г. и внести в них изменения (в том числе распространяя их на отношения с начала 2002 г.) в целях минимизации налоговых и судебных рисков. При этом вероятно возникновение необходимости пересчета налоговых обязательств и подачи уточненных налоговых деклараций для обеих сторон указанных договоров.

При необходимости в хозяйственной деятельности заимствований без взимания процентов можно использовать другие договорные схемы. Например, денежный заем заменить на вексельный, либо заключать договора купли-продажи векселей с отсрочкой исполнения продавцом своих обязанностей (с последующим его расторжением после предусмотренного срока), использовать агентский договор. При этом не возникает объекта налогообложения по налогу на прибыль, НДС и налога на пользователей автомобильных дорог.

Договор аренды на условиях оплаты в сумме расходов по его содержанию (обязанность по содержанию имущества возлагается на ссудодателя) позволит налогоплательщику ссудополучателю учесть данные расходы для целей налогообложения, а ссудодателю отнести и расходы по содержанию, и амортизационные отчисления по амортизируемому имуществу на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль. При этом, если ссудодателем оплачиваются только НДС содержащие расходы, то НДС с суммы реализованных услуг по аренде будет соответствовать сумме НДС к вычету по полученным услугам обслуживающих организаций (энерго-, водо- и пр. снабжающих организаций). Обязанность ссудодателя уплачивать с суммы оказанных услуг налог на пользователей автодорог отменяется с 01.01.2003 г.

От преступной небрежности следует отличать «случай» («казус»). Особое распространение имеет «случай» по делам из причинения вреда жизни и здоровью человека, производственного травматизма, нарушение правил безопасности движения и эксплуатации транспорта.

«Случай» — это такое психическое состояние лица, когда она предполагает наступления общественно опасных последствий, не должна была или (и) не могла их предвидеть. Случай исключает вину в поведении человека.

В определении преступной небрежности в поведении лица важное место занимает установление обязанности и возможности лица предвидеть общественно опасные последствия. Обязанность или повинность предусмотреть последствия («должна была») в теории уголовного права называют объективным критерием преступной халатности; возможность предсказания («могла») — субъективным критерием. Для констатации преступной небрежности необходимо сочетание объективного и субъективного критериев.

Обязанность быть внимательным и осторожным при осуществлении определенных действий, предвидеть наступление их опасных последствий может исходить из требований законов, специальных правил (инструкций, положений), которые регулируют ту или иную служебную или профессиональную деятельность, а также с загальновизначених норм человеческого общения. Решающее значение имеет установление фактической возможности лица предусмотреть указанные в законе последствия. Эта возможность связывается: во-первых, с индивидуальными качествами личности (возраст, образование, степень подготовленности и квалификации, знание общих и специальных правил осторожности, наличие жизненного и профессионального опыта, состояние здоровья и т. Д.); во-вторых, с той конкретной ситуацией, в которой действовала данное лицо.

В отличие от неосторожности, «случай» характеризуется отсутствием объективного или субъективного критериев, определяющих неосторожность как вид вины, или одновременной отсутствием этих критериев.

Так, понятием «случай» охватывается ситуация, когда, несмотря на наличие у лица обязанности предвидеть общественно опасные последствия (объективного критерия), она, в результате конкретных обстоятельств, не имеет реальной возможности их предвидеть (отсутствует субъективный критерий). Случайное причинение общественно опасных последствий может быть обусловлено также отсутствием только объективного критерия неосторожности — обязанности предвидеть общественно опасные последствия. Например, заведующую магазином Н. было отдано под суд за служебную халатность, которая заключалась в том, что она не проверила качество ремонта печи, вследствие чего возник пожар. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Украины закрыла дело в отношении Н. за отсутствием состава преступления, указав, что Н. не обязана была предусмотреть возможность некачественного ремонта печи, поскольку решение этого вопроса не входило в его служебных обязанностей.

Итак, «случай» исключает уголовную ответственность за отсутствием признаков состава преступления.

Незаконная охота (ст. 248 УК)

Статья состоит из двух частей, содержащих запрещающий нормы. Родовым объектом преступления являются общественные отношения, обеспечивающие охрану окружающей среды. Непосредственный объект преступления — установленный порядок охраны, рационального использования и воспроизводства животного мира суши (диких зверей и птиц как невод ‘ емкой составляющей части окружающей среды).

Предметом преступления являются дикие звери и птицы, охраняемые законом и находятся в состоянии естественной свободы или содержащихся в полувольных условиях, включенные в государственный охотничий фонд и находящихся в охотничьих угодьях, а также выпущенные туда с целью разведения. Не являются предметом этого преступления звери и птицы, не охраняются законом (например, серые вороны, сороки, бродячие собаки и коты и т.д.), а также звери и птицы, которые находятся в вольере, на звероводческих или птицеферме, в зоопарке и т.д. (их противоправный отстрел или отлов следует квалифицировать как преступление против собственности).

Объективная сторона преступления (ч. 1 ст. 248 УК) выражается в:

1) нарушении правил охоты, если оно причинило существенный вред;

2) незаконной охоте в заповедниках или на других территориях и объектах природно-заповедного фонда; 3) охоте на зверей, птиц или другие виды животного мира, занесенных в Красную книгу Украины.

Охота — это действия человека, направленные на выслеживание, преследование с целью добычи и собственно добычи (отстрел, отлов) охотничьих животных, которые находятся в состоянии естественной свободы или содержащихся в полувольных условиях. Охота признается уголовно наказуемым при условии его незаконности. Нарушение правил охоты означает, что этот вид использования животного мира осуществляется: 1) без надлежащего разрешения (без лицензии или отстрелочной карты); 2) в запрещенное время; 3) в неположенных местах, в частности на территориях и объектах природно-заповедного фонда; 4) запрещенными орудиями или способами; 5) в отношении тех видов животных, которые занесены в Красную книгу Украины.

К охоте приравнивается нахождение лиц: в пределах охотничьих угодий, в том числе на полевых и лесных дорогах (кроме дорог общего пользования), с любым стрелковым оружием или с капканами и другими орудиями добывания зверей и птиц, или с собаками охотничьих пород или ловчими зверями и птицами, или с продукцией охоты; на дорогах общего пользования с продукцией охоты или с любой собранной расчехленнымстрелковым стрелковым оружием.

Специальные вопросы квалификации и назначения наказания за это преступление, толкования определенных терминов и понятий, отграничения его от других преступлений раскрываются в постановлении Пленума Верховного Суда Украины № 17 от 10 декабря 2004 «О судебной практике по делам о преступлениях и иных правонарушениях против окружающей среды» .

Нарушение правил охоты является оконченным преступлением с момента причинения существенного вреда (согласно примечанию к ст. 248 УК существенным вредом в этой статье, если он заключается в причинении материального ущерба, считается такой вред, который в 250 и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан) . Незаконная охота в заповедниках или на других территориях и объектах природно-заповедного фонда или охоты на объекты животного мира, занесенные в Красную книгу Украины, считается оконченным с момента начала охоты независимо от того, имели ли место вредные последствия (формальный состав) .

Субъект преступления общий, то есть физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

Субъективная сторона преступления характеризуется умыслом или неосторожностью.

Квалифицирующими признаками преступления (ч. 2 ст. 248 УК) является совершение его: 1) должностным лицом с использованием служебного положения; 2) по предварительному сговору группой лиц; 3) способом массового уничтожения зверей, птиц или других видов животного мира (это такие действия, которые могут повлечь или повлекли гибель большого числа представителей дикой фауны, например, уничтожение популяции или определенного вида животного мира в той или иной местности или водоеме, применение ядовитых или взрывчатых веществ, газа, дыма, электротока, автоматического оружия, направление стада животных в болото и т.п.); 4) с использованием транспортных средств (вертолета, автомашины, мотоцикла, моторной лодки, трактора и т.п., применяется непосредственно для выслеживания, преследования и добычи зверей и птиц) 5) лицом, ранее судимым за это преступление.