Право на адвоката при обыске

Содержание:

Суд признал законным обыск у адвоката по чужому делу

В сентябре 2017 года следователь ходатайствовал перед Тверским районным судом Москвы об обыске двух квартир, которые, как предполагалось, принадлежали подозреваемой по уголовному делу. Он полагал, что в них могут находиться электронные носители информации, предметы и документы, имеющие значение для дела. Прокурор поддержал, а суд удовлетворил ходатайство, так как рапорт следователя подтвердил факт проживания подозреваемой в этих квартирах.

В последний день октября сотрудники спецподразделения МВД по указанию следователя начали ломать дверь одной из квартир. От этого шума проснулся настоящий жилец этой квартиры – адвокат Еврейской автономной области Сергей Овчаренко.

Он предоставил следователю доказательства того, что помещение принадлежит ему, а также показал ордер на представление интересов подозреваемой. Он добавил, что квартира используется им для осуществления адвокатской деятельности, поэтому в ней находятся предметы и документы, которые составляют адвокатскую тайну. Впрочем, сотрудники полиции его аргументам не вняли. По указанию следователя, они «поставили адвоката лицом к стене и ограничили его передвижение в ходе обыска». В результате обыска правоохранители изъяли у Овчаренко документы, о которых он сам им и сообщил.

Овчаренко еще раз напомнил следователю, что представляет интересы обвиняемой по уголовному делу, на что тот заявил, что отводит его от участия в уголовном деле в качестве защитника. Процессуального оформления это заявление не получило – соответствующее постановление адвокат получил лишь спустя две недели. После обыска адвокату лишь дали повестку о вызове на допрос, но Овчаренко даже не пустили к следователю.

Адвокат обжаловал проведение обыска в Мосгорсуде, который признал его незаконным и отправил материалы дела на новое рассмотрение.

Решение «за пределами здравого смысла»

Таким образом, дело вернулось в Тверской райсуд Москвы. В заседании, которое состоялось 25 апреля, следователь поддержал свое ходатайство о проведении обыска. Он указал, что у следствия имелись основания полагать, что в жилище подозреваемой могут находиться электронные носители информации, предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела.

С этим согласился суд, который фактически разрешил проводить обыск в адвокатском жилище, если при этом не будут изыматься сведения, составляющие адвокатскую тайну. «Суд сослался на ст. 8 Закона об адвокатской деятельности, указав, что не подлежат изъятию в ходе обыска только предметы, которые составляют адвокатскую тайну, а все остальное можно изымать. То есть то, что собственник помещения – спецсубъект, суд просто проигнорировал, не сказав об этом ни слова», – рассказал «АГ» адвокат Овчаренко Андрей Арунов.

Сам Овчаренко отметил, что такое решение суда находится «за пределами здравого смысла». «Во-первых, нарушена ст. 450.1 УПК, на которую указал Мосгорсуд. Она предписывает, в каких случаях можно проводить обыск в жилище адвоката. Судья умудрился вынести решение, даже не сославшись на эту норму права. Во-вторых, Мосгорсуд четко указал, что в части проведения обыска в жилище адвоката решение суда незаконно. Нижестоящий суд должен учитывать мнение вышестоящей инстанции», – пояснил он и добавил, что будет обжаловать решение.

Суд решит, вправе ли следователь не пустить адвоката на обыск

Утром 23 мая на территорию одного из челябинских предприятий ворвалась «вооруженная группа лиц на транспорте без опознавательных знаков», пишет «Адвокатская газета». Они повредили имущество на контрольно-пропускном пункте. Оказалось, что это были росгвардейцы во главе со следователем Антоном Корлыхановым — они явились для проведения обыска по уголовному делу по факту загрязнения воздуха.

Адвокат Михаил Кириенко прибыл на место уже после начала обыска и предъявил следователю ордер, согласно которому ему было поручено представлять интересы предприятия и его главного юриста. Он также предоставил письменное ходатайство о допуске его к участию в обысках. Но следователь Елена Батуева отказалась пустить защитника и пообещала рассмотреть его ходатайство в течение трех дней. Спустя неделю Кириенко не пустили к участию в обыске в других помещениях фирмы.

Адвокат обратился в Центральный районный суд Челябинска с требованием признать действия следствия по обыску незаконными, но безуспешно. Суд встал на сторону следователей, которые заверили — адвокат мог воспрепятствовать проведению обыска, потому его и не пустили. Суд указал — обязательное присутствие адвоката при проведении обыска в помещении организации законом не предусмотрено. Следователь не обязан обеспечить участие адвоката в обыске, а это значит, что в этой ситуации правоохранители не нарушили закон.

Кириенко обжаловал решение в Челябинском областном суде. Он согласен с тем, что следователь не обязан был обеспечить его участие, как, например, при предъявлении обвинения. «Но запрещать адвокату участие при явке и тем более воспрепятствовать его присутствию следователь не имеет права, так как это прямое нарушение положения ст. 48 Конституции, ст. 182 УПК, которая в равной степени гарантирует право на квалифицированную юридическую помощь физическим и юридическим лицам, тем более если их интересы затрагиваются следственными мероприятиями непосредственно, и присутствие представителя при обыске», — рассказал адвокат об основном аргументе своей жалобы.

В апелляционной жалобе адвокат также сделал акцент на том, что следователь не пустил не только адвоката юрлица, но и защитника гендиректора предприятия. «Если руководитель предприятия как гражданин обратился к адвокату, следователь согласно ст. 11 УПК обязан обеспечить реализацию его права, тем более адвокат прибыл к месту производства обыска», — считает Кириенко. Он также напомнил о позиции Конституционного суда, который неоднократно указывал: проведение обыска, в случае если он уже начат, не исключает участия явившегося адвоката.

Как вести себя при обыске?

Много денег у народа в чулках или носках.
Я не знаю, где — зависит от количества.
В.С. Черномырдин

Как вести себя при обыске? — такой вопрос нередко возникает у деловых людей.

О нарушениях закона при обысках

Ко мне как к адвокату по мошенничеству и экономическим преступлениям обратились предприниматели с жалобой на то, что оперативные сотрудники ОБЭП провели обыск у них в офисе и на складе, где хранились товары, и изъяли при этом лучшую часть товара, хозяйственные документы и их личные записные книжки.

Изучая возникшую ситуацию, адвокат выяснил, что по результатам своих действий сотрудники ОБЭП составили документ под названием «протокол осмотра места происшествия», копию которого, как того вроде бы и требует закон (правда, не при осмотре, а при обыске), вручили предпринимателям. Как ни старался адвокат по экономическим преступлениям понять, что за «происшествие» послужило поводом к проведению такого следственного действия (а осмотр места происшествия – следственное действие, предполагающее возможное возбуждение уголовного дела), сделать это не удалось. Фактически под видом осмотра был произведен обыск.

Таким образом, налицо было нарушение закона: ведь осмотр места происшествия может производиться только в рамках доследственной проверки или расследования уголовного дела. Чтобы приступить к такому осмотру, нужны законные основания, самым главным из которых является наличие собственно самого происшествия, т.е. очевидного для всех и из ряда вон выходящего события, указывающего на признаки совершенного преступления и оставившее после себя какие-то материальные следы (например, в офисе обнаружен труп, или совершена кража со взломом, произошел взрыв и т.п.). Вот эти-то следы и обязан зафиксировать оперативный работник или следователь в протоколе осмотра. Но изыматься при этом должны не хозяйственные документы, товары и личные записи присутствующих, а следы преступления и вещественные доказательства.

С любых других точек зрения действия оперативных сотрудников оправданию в данном случае также не подлежат: часть 1 ст.24 Конституции РФ устанавливает, что сбор, хранение и использование информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Информация о частной жизни граждан защищена также статьей 137 УК РФ, а коммерческая тайна – статьей 183 УК. Иными словами, незаконный сбор и использование такой информации преследуются уголовным законом. В таких случаях возникают отличные основания для жалобы на сотрудников ОБЭП, и в этих целях лучше воспользоваться услугами хорошего адвоката по уголовным делам.

Предприниматели, как и другие граждане, имеют законное право на неприкосновенность информации, содержащейся в их личных записях. И лишь действуя в режиме расследования уголовного дела, следователь и по его поручению оперативный сотрудник полиции при определенных в законе условиях и с санкции суда (в случае обыска в жилище) могут провести обыск и изъять относящиеся к делу предмета и документы, в том числе личные записи.

О порядке проведения обыска

Порядок же проведения собственно обыска как следственного действия таков. С точки зрения криминалистической тактики обыск должен быть внезапным, а с точки зрения закона – обоснованным. Это означает, что вы можете узнать о возбужденном против вас уголовном деле лишь тогда, когда к вам придут с обыском (лучшее время начала обыска с точки зрения следствия – 6-00 утра). Но в материалах дела к этому моменту уже должна содержаться информация о том, что именно у вас могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела, иначе судья может просто не дать санкцию на проведение обыска в жилище. И уверяю Вас, что при обыске по уголовному делу о мошенничестве или о другом экономическом преступлении следователь будет рад найти не только, допустим, поддельные печати и документы, но и какой-нибудь ржавый боевой патрон, о существовании которого вы уже давно забыли. Эта находка означает для вас «железную» 222-ю статью УК РФ.

Обычно входит следователь, оперработники и понятые. Общее руководство осуществляет следователь, поэтому, если сопровождающий ОМОН поставил всех присутствующих нараскоряку к стенке или уложил лицом на грязный пол, все жалобы и претензии – к следователю.

Конечно, лучше адвоката по уголовным делам вызвать сразу. В этой ситуации вы имеете право на адвоката согласно ч. 11 ст. 182 УПК РФ.

Следователь обязан предъявить обыскиваемому лицу постановление о проведении обыска или судебное решение под расписку. Прочитайте этот документ внимательно. Из него вы наверняка можете узнать для себя нечто новое и интересное. Особое внимание обратите на то, как в документе обозначен объект, подлежащий обыску, и соответствует ли наименование и адрес этого объекта наименованию и адресу вашего предприятия или жилища. Если есть расхождения, надо заявлять протест и настаивать на отмене обыска. Но если документы в порядке – лучше не противодействовать.

О подметных уликах

Самое страшное, что может произойти в ходе обыска, это вот что. Обычно оперативного работника томит жгучее желание поработать с обыскиваемой личностью, когда эта личность находится в другом, более удобном с точки зрения опера месте, а именно — в камере изолятора. Поэтому в практике бывали случаи, когда к неподдельному удивлению и ужасу обыскиваемого гражданина у него дома или в офисе вдруг обнаруживали несколько боевых патронов, а то и пакетик с наркотиком. Что в таком случае предпринять?

Первое – ни в коем случае нельзя брать находку в собственные руки. Впоследствии Ваш адвокат по уголовным делам сможет заявить ходатайство о назначении дактилоскопической (по отпечаткам пальцев) экспертизы, доказывая, что этот предмет никогда не бывал в Ваших руках (особенно, если упаковка бумажная или полиэтиленовая).

Второе – следует немедленно заявить ходатайство о поиске в обыскиваемом помещении образцов упаковочного материала для сравнительного исследования. Другими словами, надо ставить вопрос о поиске остатков упаковки криминального пакетика. Не важно, что это будет полиэтиленовая пленка. Образцы полиэтилена эксперт сумеет различить. А вот если при всем старании аналогичный упаковочный материал в помещении обнаружить не удастся, это будет вашей маленькой победой. И даже если следователь откажется удовлетворить ваше ходатайство, это не страшно. Само собой разумеется, эти факты обязательно надо зафиксировать в протоколе.

Третье – следует заявить ходатайство об изъятии микрочастиц из карманов одежды оперработника, сделавшего «находку», для дальнейшего экспертного сравнения с микрочастицами на обнаруженной криминальной упаковке. Пусть вас не смутит отказ следователя. Даже отказ в данной ситуации вам на руку и его также следует зафиксировать в протоколе обыска.

Четвертое – при подписании протокола обыска вы вправе отметить, что в момент находки рядом с «находчивым» опером не было понятого, а если он и был, то в лучшем случае разглядывал в это время потолки вашей комнаты. Но имейте в виду, что понятого в этом случае будут допрашивать.

Пятое – вы можете отметить в протоколе, что в него (протокол) не включены в качестве участников некоторые лица, прибывшие на обыск вместе со следователем (если это, конечно, действительно так, а это часто так и бывает). Помните, что закон требует отражения в протоколе фамилии, имени и отчества каждого лица, участвующего в следственном действии. Поэтому попытка следователя оставить за рамками протокола неизвестных вам людей, в том числе в масках, блуждавших при обыске из одного помещения в другое, должна быть отфиксирована вами в протоколе. Вообще же замечания к протоколу обыска – дело очень важное и тонкое, и желательно, чтобы они делались лучше с участием адвоката.

Шестое – при допросе по результатам обыска вы расскажете следователю все, как было на самом деле, и проследите, чтобы ваши показания были точно изложены в протоколе допроса. Если при обыске у вас был «обнаружен» пакетик с наркотиком, заявите ходатайство о направлении вас на медицинское освидетельствование, а также о сдаче своей крови для экспертного исследования

Вы можете отметить (уже для себя) как явный прокол следователя, если при завершении обыска он сгреб в картонный ящик все ваши бумаги и документы, не переписав их подробные реквизиты в протокол. Следите за тем, опечатает ли он этот ящик (или мешок). Если нет, то это двойной прокол. В этом случае Вы получаете отличные основания для жалоб. В этом случае уже никто и никогда не сможет доказать, что именно у вас при обыске были обнаружены те или иные компрометирующие документы.

Сложно? Тогда тут нужен адвокат по уголовным делам. Перед началом обыска вы имеете безусловное право вызвать его для участия в этом следственном действии, и он более подробно объяснит вам, как вести себя при обыске.

Участие адвоката при производстве обыска, выемки

Основания и порядок производства обыска и выемки регламентированы гл. 25 УПК РФ. Основным их отличием является то, что при обыске происходит подробный осмотр помещения (участка местности) в целях обнаружения интересующих органы предварительного следствия орудий преступления, предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела, в то время как при производстве выемки следователь изымает совершенно конкретную вещь (предмет, документы), заранее располагая сведениями о лице, у которого они находятся, и месте, где они находятся (ст. 183 УПК РФ).

Не имеет смысла подробно описывать весь порядок производства обыска, поскольку он определен ст. 182 УПК РФ. Остановимся лишь на некоторых деталях рассматриваемого следственного действия, в которых следователем/дознавателем могут допускаться ошибки. Весь ход производства обыска фиксируется протоколом соответствующего следственного действия по правилам ст. 166 УПК РФ. Протокол обыска должен совершенно точно отражать порядок проведения обыска, а именно: где производится обыск, лица, присутствующие при проведении обыска, в том числе понятые, лицо, в помещении которого производится обыск, адвокат последнего (ч. 11 ст. 182 УПК РФ), если присутствовал; должно быть указано, с какого помещения начался обыск, и далее по порядку с описанием обстановки помещений. В целом порядок проведения обыска во многом схож с производством осмотра места происшествия, найденные в ходе обыска предметы, документы, орудия преступления и ценности, интересующие следствие, изымаются и упаковываются так же, как и при осмотре места происшествия. Отличием является лишь то, что обыск производится уже в ходе возбужденного уголовного дела с обязательным наличием постановления следователя/дознавателя, а также постановлением суда (в случае производства обыска в жилище), при том что безусловным правом лица, в помещении которого производится обыск, является присутствие его адвоката. Что касается ошибок, которые могут быть допущены следователем при производстве обыска, то к таковым, как правило, относится неточное (неверное) указание того, где был обнаружен изъятый предмет, не указано, как он упакован, и т.п. То есть ошибки при проведении обыска в основном соответствуют тем ошибкам, которые допускаются следователем при производстве осмотра места происшествия. Разумеется, далеко не всегда, глядя на протокол обыска, можно понять и обнаружить в нем какие бы то ни было ошибки (понятное дело, не орфографические и не пунктуационные), способные повлиять на законность и допустимость данного следственного действия и добытых в ходе его проведения доказательств. Однако в ходе дальнейшего ознакомления с порядком проведения обыска посредством допроса (на судебном следствии) понятых, которые практически всегда привлекаются свидетелями по уголовному делу, может быть выяснено, что порядок и последовательность действий лиц, производивших обыск, их количество, расположение и перемещение по жилому помещению, а также места обнаружения предметов, документов и т.п. не соответствуют сведениям, зафиксированным в протоколе обыска. В таком случае протокол обыска может быть признан недопустимым доказательством по уголовному делу, а также и все производные от него доказательства, как например: письменные и вещественные доказательства, обнаруженные в ходе обыска, экспертизы, которые проводились по тем предметам, документам, орудию преступления, которые могли быть обнаружены и изъяты.

…приговором Верховного Суда Республики Татарстан от 07.12.2009 А.Б. Бочкарев осужден по совокупности преступлений, предусмотренных п. п. “а”, “ж” ч. 2 ст. 127, ч. 1 ст. 222 и ч. 1 ст. 111 УК РФ, на 4 года 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Кассационным определением Верховного Суда Российской Федерации от 18.02.2010 указанный приговор в отношении А.Б. Бочкарева в части его осуждения по п. п. “а”, “ж” ч. 2 ст. 127 УК РФ отменен, а производство по делу в этой части прекращено в связи с истечением сроков давности уголовного преследования. Этот же приговор в части осуждения его по ч. 1 ст. 222 УК РФ отменен, и дело в этой части направлено в тот же суд на новое судебное рассмотрение. В остальном приговор, в том числе и в части осуждения его по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 4 годам лишения свободы, оставлен без изменения.

При новом рассмотрении настоящего уголовного дела А.Б. Бочкарев оправдан по ч. 1 ст. 222 УК РФ за непричастностью к совершению преступления.

Органами предварительного расследования А.Б. Бочкареву предъявлено обвинение в том, что он, не имея соответствующего разрешения, с не установленного следствием времени и до 25.11.2008 незаконно хранил у себя в квартире огнестрельное оружие и боеприпасы: пистолет системы “Макаров” с 8 патронами, револьвер с номером и 7 патронами и револьвер без номера.

В судебном заседании подсудимый А.Б. Бочкарев свою вину в совершении указанного преступления не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель просит оправдательный приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство. В обоснование представления указывает, что суд незаконно признал недопустимыми по делу доказательствами протокол обыска, протокол осмотра оружия и акт судебно-баллистической экспертизы. Полагает, что противоречия в показаниях свидетелей относительно порядка производства обыска и количества лиц, присутствовавших в помещении, где производился обыск, могли возникнуть в связи с давностью производства следственного действия.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в кассационном представлении, находит оправдательный приговор законным и обоснованным по следующим основаниям.

В обоснование виновности А.Б. Бочкарева в незаконном обороте огнестрельного оружия и боеприпасов к нему органы расследования в обвинительном заключении сослались на показания самого А.Б. Бочкарева, протокол обыска по месту его жительства, показания свидетелей Г. (понятого), К. (представителя ЖКХ), протокол осмотра оружия и боеприпасов, а также на постановление о признании оружия и боеприпасов вещественными доказательствами и приобщении их к материалам дела, заключение судебно-баллистической экспертизы.

Суд первой инстанции, тщательно проанализировав собранные органами расследования доказательства, а также показания допрошенных в судебном заседании принимавших участие в производстве обыска свидетелей Г. (следователя) и Ф. (эксперта-криминалиста), пришел к правильному выводу о нарушении органами расследования требований ст. 166 УПК РФ при производстве обыска по месту жительства А.Б. Бочкарева, имевшего место 25.11.2008. Этот вывод подтверждается показаниями свидетелей, принимавших участие в производстве обыска, согласно которым порядок и последовательность действий лиц, производивших обыск, их количество, расположение и перемещение по жилому помещению, а также места обнаружения оружия и боеприпасов не соответствуют сведениям, зафиксированным в протоколе обыска.

При таких данных у судьи в соответствии со ст. 75 УПК РФ имелись основания для признания протокола обыска, а также связанных с ним протокола осмотра изъятого оружия и заключения судебно-баллистической экспертизы недопустимыми доказательствами по делу.

Поэтому содержащиеся в кассационном представлении доводы о том, что судья дал неправильную оценку показаниям свидетелей и ошибочно признал протокол обыска, протокол осмотра изъятого оружия и заключение судебно-баллистической экспертизы недопустимыми доказательствами по делу, обоснованными признать нельзя.

Кроме того, на предварительном следствии и в судебном заседании А.Б. Бочкарев категорически отрицал хранение им по месту своего жительства какого-либо огнестрельного оружия и боеприпасов. Согласно показаниям свидетеля Б. (жены оправданного) она никакого оружия и боеприпасов у мужа и по месту жительства не видела.

Другими доказательствами, представленными органами расследования, какие-либо объективные сведения о незаконном хранении А.Б. Бочкаревым огнестрельного оружия и боеприпасов по месту своего жительства также не подтверждаются.

Таким образом, оправдательный приговор в отношении А.Б. Бочкарева является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор Верховного суда Республики Татарстан от 09.04.2010 в отношении А.Б. Бочкарева оставить без изменения, а кассационное представление – без удовлетворения .

Извлечение из Кассационного определения Верховного Суда РФ от 13.07.2010 N 11-О10-74 // СПС “КонсультантПлюс”.

Если обыск производится в жилище, в таком случае должно быть постановление суда, санкционирующее проведение обыска (ч. 3 ст. 182 УПК РФ). Такое постановление должно быть достаточно обоснованным, в нем должно быть указано, для каких целей следственный орган или орган дознания собирается производить обыск в жилище, какие предметы, документы и/или орудия преступления собирается отыскать, и, разумеется, сам адрес проведения обыска с указанием лиц, проживающих в помещении. В противном случае обыск в жилище будет носить произвольный характер и противоречить требованиям уголовно-процессуального законодательства, ст. 25 Конституции РФ и ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которая устанавливает: “1. Каждый имеет право на уважение его личной… жизни, его жилища и его корреспонденции.

  1. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц”.

В п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия” указано, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью ее правовой системы. Этой же конституционной нормой определено, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Российская газета. 1995. N 247.

Согласно ч. 1 ст. 17 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией.

Вот что нам разъясняет Пленум Верховного Суда РФ применительно к ограничению прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а равно как и при рассмотрении материалов, подтверждающих необходимость проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц.

Поскольку ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации), судам надлежит иметь в виду, что в соответствии с Федеральным законом “Об оперативно-розыскной деятельности” проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих указанные конституционные права граждан, может иметь место лишь при наличии у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Перечень органов, которым предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность, содержится в названном Законе.

Эти же обстоятельства суды должны иметь в виду при рассмотрении материалов, подтверждающих необходимость проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц (ст. 25 Конституции Российской Федерации), если такие материалы представляются в суд органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Обращено внимание судов на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством .

Пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия”.

Что касается выемки, то согласно ст. ст. 165, 183 УПК РФ в постановлении судьи о разрешении производства выемки должно быть указано, какой объект подлежит изъятию в процессе выемки, место его нахождения, у кого предстоит произвести выемку.

Если на производство выемки требуется судебное решение (постановление), то в таком случае (ч. 3 ст. 183 УПК РФ) выемка фактически должна производиться по тому же адресу, который указан в постановлении суда о разрешении производства данного следственного действия. Иначе лицо, в помещении которого была произведена выемка, а также чье имущество было изъято, сами участники уголовного судопроизводства вправе обратиться в суд в порядке ст. 125 УПК РФ о признании действий следователя незаконными.

…Б. обратился в суд с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ, в которой ставил вопрос о признании незаконными действий следователя Генеральной прокуратуры РФ Р., связанных с производством выемки в помещении МКА “Бинецкий и партнеры” по адресу: г. Москва, Сытинский пер., д. 5/10.

Постановлением Басманного районного суда г. Москвы от 24.10.2007 жалоба Б. оставлена без удовлетворения.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12.12.2007 постановление суда оставлено без изменения, кассационная жалоба адвоката Ю.С. Зака – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, изучив доводы надзорной жалобы, президиум Московского городского суда приходит к выводу, что обжалуемые судебные решения подлежат отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Согласно ст. ст. 165, 183 УПК РФ в постановлении судьи о разрешении производства выемки должно быть указано, какой объект подлежит изъятию в процессе выемки, место его нахождения, у кого предстоит произвести выемку.

Как видно из постановления судьи, кассационного определения и представленных материалов, как судом первой инстанции, так и судебной коллегией при кассационном рассмотрении материалов по жалобе Б. не было принято во внимание, что выемка принадлежащей заявителю компьютерной техники фактически произведена по адресу: г. Москва, Сытинский пер., д. 5/10, в то время как в судебном постановлении о разрешении производства данного следственного действия указан другой адрес: г. Москва, ул. Трубная, д. 23/2. В судебных решениях не дано оценки доводам о незаконности выемки в связи с тем, что она проводилась не по тому адресу, который значится в постановлении.

Что касается вывода о том, что судами не установлено данных о нарушении конституционных прав и свобод участников уголовного судопроизводства, то его следует признать преждевременным, поскольку суды не учли всех обстоятельств, которые могли существенно повлиять на такой вывод, а также нормы уголовно-процессуального закона.

По смыслу ст. 125 УПК РФ правом на обжалование действий должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование, помимо участников уголовного судопроизводства, обладают и лица, чье имущество изъято в ходе обыска или выемки. При этом заявителем может быть как физическое лицо, так и представитель юридического лица.

В ходе судебного разбирательства никем не оспаривалось, что изъятая компьютерная техника принадлежала Б., об этом однозначно указано и в постановлении судьи о разрешении производства выемки. При таких обстоятельствах, с учетом приведенных выше данных, связанных с местом проведения выемки, вывод суда об отсутствии оснований полагать о причинении ущерба конституционным правам Б. вызывает сомнения в своей обоснованности.

Таким образом, принимая во внимание, что изложенные в постановлении суда первой инстанции и кассационном определении выводы не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам, при их вынесении судами не соблюдены нормы УПК РФ, данные судебные решения подлежат отмене, а материалы по жалобе Б. – направлению на новое судебное разбирательство.

При новом рассмотрении материалов следует надлежащим образом проверить вышеупомянутые доводы, связанные с правомерностью проведения выемки и соблюдением конституционных прав заявителя, дать им правильную оценку, после чего вынести законное и обоснованное решение по существу жалобы с приведением мотивов принятого решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум постановил: надзорную жалобу адвоката Ю.С. Зака удовлетворить.

Постановление Басманного районного суда г. Москвы от 24.10.2007 и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12.12.2007 в отношении Б. отменить.

Материалы по жалобе Б. о признании незаконными действий следователя Генеральной прокуратуры РФ Р., связанных с производством выемки в помещении МКА “Бинецкий и партнеры”, направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции .

Извлечение из Постановления президиума Московского городского суда от 15.05.2009 по делу N 44у-120/09 // СПС “КонсультантПлюс”.

В остальной части выемка, как регламентировано ч. 2 ст. 183 УПК РФ, производится в порядке, установленном ст. 182 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными ст. 183 УПК РФ.

В случае наличия возможности воспользоваться помощью адвоката при производстве любого из рассмотренных следственных действий такой возможностью следует непременно воспользоваться, поскольку адвокат сможет указать в протоколе соответствующего следственного действия, какие нарушения при производстве были допущены со стороны следователя, и подробно их изложить. Существует такая практика при проведении различных следственных действий, в том числе и обыска/выемки, когда проводит ее не один следователь, а несколько, т.е. следственная группа либо оперативные сотрудники. В таком случае необходимо потребовать от следователя предъявления постановления о создании следственной группы либо письменное поручение о производстве отдельного следственного действия в порядке, предусмотренном п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. При отказе в предъявлении одного из указанных документов об этом также следует отметить в заявлении к протоколу следственного действия.

16 правил при проведении обыска в квартире

КРАТКОЕ РУКОВОДСТВО ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ОБЫСКА

Обыск — это следственное действие, состоящее в отыскании и изъятии в каком-либо месте или у какого-либо лица предметов и документов, которые могут иметь значение для дела. Обыск также может производиться в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

ДО НАЧАЛА ОБЫСКА:

1) Получите подтверждение полномочий сотрудников правоохранительных органов:

Обыск в жилом помещении проводится только на основании судебного решения, вследствие чего следователь/оперативники приходят с постановлением суда. Однако, есть исключение — если следователь считает, что обыск нужно провести срочно, он имеет право самостоятельно подготовить постановление и прийти к Вам без судебного постановления. В таком случае в течение 24 часов после обыска следователь обязан обратиться в суд, который должен проверить законность его действий. В любом случае, перед самым началом обыска постарайтесь скопировать (сфотографировать) или, в крайнем случае, переписать данные удостоверения следователя и постановление об обыске.

Как правило, правоохранители приходят с обыском ранним утром (по общему правилу, «ночной» период охватывается с 22:00 по 06:00 утра, то есть с 06:00 утра вполне законно проводить обыск). Часто следователь сперва пытается ввести в заблуждение, представляясь «соседом, которого вы залили», «сотрудником коммунальных служб» и пр. Однако, в случаях, не терпящих отлагательств, проведение обыска возможно и в ночное время. Закон не расшифровывает понятие «случаи, не терпящие отлагательства», в связи с чем их определение, фактически, полностью относится к усмотрению следователя.

3) Потребуйте представления сотрудников полиции:

Перед началом обыска следователь/оперативник должен представиться, сообщить, с каким уголовным делом связаны следственные действия (важно! следственные действия проводятся в рамках уже возбужденного уголовного дела), показать постановления (о возбуждении уголовного дела и пр.) и разъяснить Вам Ваши права. При этом он обязан предложить Вам добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы, которые могут иметь значение для данного уголовного дела.

4) Знайте свои права при обыске:

• пользоваться помощью адвоката (статьи 53, 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ);
• присутствовать при обыске (статья 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ);
• следить за действиями участников обыска (статья 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ);
• не свидетельствовать против себя и своих близких (это право гарантировано статьей 51 Конституции РФ, на которую Вы вправе в любой момент сослаться);
• не сообщать следователю пароли от компьютеров и мобильных устройств (это право также вытекает из статьи 51 Конституции РФ);
• потребовать неразглашения обнаруженных во время обыска подробностей вашей частной жизни, личной и семейной тайны (статья 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ);
• потребовать прекратить любые действия, сопряженные с насилием, угрозами, а равно создающие опасность для жизни и здоровья (статья 164 Уголовно-процессуального кодекса РФ);
• занести любые замечания касательно хода обыска в протокол (статья 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ);
• получить копию протокола обыска (статья 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ).

5) Сообщите близким и адвокату об обыске:

Если к Вам пришли с обыском, не торопитесь сразу же открывать следователю. НО! Не идите на конфликт, скажите, что готовы сотрудничать и вскоре сможете его впустить.

Ввиду ограниченности во времени, постарайтесь как можно быстрее связаться с адвокатом, а также со своими родными / близкими, уведомив их о предстоящем обыске. Потом возможности позвонить у Вас может не быть, поскольку следователь имеет право запретить вам любое общение с внешним миром на время обыска. Выясните у адвоката, сможет ли он оперативно прибыть на место. Можете попытаться потянуть время и заявить, что впустите следственную группу к себе домой только после прибытия адвоката.

6) Не оказывайте сопротивления, н нападайте и не оскорбляйте сотрудников полиции:

Если вы вообще откажетесь открывать, они могут попросту выломать вам дверь. Ни в коем случае не пытайтесь применять силу при проникновении следственной группы в квартиру и/или оказывать сопротивление (это грозит вам уголовным делом).

Также имейте в виду, что во время обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается и открыть.

7) Взаимодействуйте с адвокатом:

Если адвокат не приехал к началу обыска и есть возможность ему звонить, то держите с ним связь. Правда имейте в виду, что следователь может не впустить адвоката в квартиру, где идет обыск, о чем, конечно, следует обязательно указать впоследствии в протоколе обыска.

ВО ВРЕМЯ ОБЫСКА:

8) Присутствуйте во время обыска:

Во время проведения обыска присутствует лицо, в помещении которого обыск проводится и/или совершеннолетние члены его семьи. Обыски в организации проводятся в присутствии представителя этой организации. Однако, во время обыска следователь имеет право запретить присутствующим лицам покидать место обыска, общаться друго с другом, а также по телефону и иным каналам связи.

9) Фиксируйте действий следователя:

Если Вы один дома, желательно, чтобы следственная группа обыскивала комнаты по очереди, а сами силовики не ходили бы произвольно по разным комнатам (если это так — опять же, обязательно указать об этом в протоколе). Для своего удобства имеет смысл письменно фиксировать весь ход обыска — потом, при написании замечаний в протокол из-за нервной обстановки многие моменты могут не вспомниться.

10) Следите за понятыми:

При обыске должны присутствовать двое понятых, их цель (теоретически) — наблюдать за действиями следственной группы. Чаще всего в этой роли выступают соседи, однако иногда следователи привозят подготовленных понятых из числа стажёров, проходящих практику в их ведомстве. Следите за тем, чтобы понятые действительно присутствовали при производстве обыска, а не стояли где-то в сторонке формальными статистами и, тем более, не пришли бы под конец обыска просто поставить подпись. У понятых также имеет смысл взять контакты — это очень облегчит задачу вызова их в качестве свидетелей в суд, если в этом будет необходимость.

11) Не вступайте в конфликт:

Как уже было сказано, в начале обыска следователь обязан предложить вам добровольно выдать любые предметы, оборот которых запрещен, а также все, что может быть связано с расследуемым делом. И если Вы точно знаете, что у вас в квартире есть что-то подобное, то не имеет смысл дожидаться, когда «сами найдут»; факт добровольной выдачи не ухудшить Ваше положение.

В случае, если следователь обнаружил какие-то подобные предметы (потому что они там были или же потому что их подбросили), вы вправе отказаться от каких-либо комментариев на эту тему до консультации с адвокатом.

12) Не храните дома:

• огнестрельное оружие, в том числе боеприпасы и запчасти к нему, если у вас нет соответствующего разрешения (это относится и к патронам, и к тому, что найдено или подарено);

• холодное оружие без разрешения и вне мест хранения, предусмотренных законом;

• документы с грифом «секретно» (хранение их дома может повлечь за собой обвинения в разглашении или незаконном получении гостайны);

• наркотические вещества, в том числе и те, которые используются в медицине, если они без рецепта.

13) Защитите свои данные:

Если не хотите, чтобы следователи быстро получили доступ к данным Вашего компьютера, зашифруйте его содержимое и защитите его надежным паролем. Помните также, что никто не обязывает вас помогать следователю: к примеру, называть ему пароль от своего компьютера.

Следователь имеет право изъять из квартиры практически любые электронные носители информации под предлогом, что это может иметь отношение к расследуемому делу — компьютеры, планшеты, мобильные телефоны и т.п. Вы имеете право требовать скопировать всю информацию с них (статья 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ). Чаще всего силовики в этом отказывают. Это нарушение, которое необходимо зафиксировать в замечаниях к протоколу. Также в качестве замечаний к протоколу укажите на изъятие электронных носителей информации без участия специалиста (по закону он должен быть обязательно, но, на практике, его не бывает).

ПОСЛЕ ПРОВЕДЕНИЯ ОБЫСКА:

14) Внимательно читайте протокол обыска — это основной документ!

По итогам обыска следователь составляет протокол, который подписывает он сам, вы, понятые и остальные участники обыска, присутствовавшие при нем. Он может быть как написанным от руки, так и напечатанным на компьютере — разницы тут нет никакой.

Очень важно серьезно отнестись к ознакомлению с содержанием протокола — ведь, фактически, это единственный документ, который удостоверяет и отражает проведение обыска — впоследствии суд будет оценивать именно то, что написано в протоколе, а не додумывать, как было на самом деле. В протоколе должны быть указаны дата и время (начала и окончания), имена всех действующих лиц, подробно описан ход обыска и дана опись изъятого имущества (не просто — «шесть CD-дисков», а с подробным описанием каждого изъятого предмета, позволяющим однозначно его идентифицировать). Все пустые поля протокола нужно перечеркнуть, чтобы туда ничего нельзя было дописать.

15) Записывайте замечания к протоколу:

Вы вправе внести в протокол неограниченное количество замечаний. Все листы с замечаниями должны быть приложены к протоколу. Информацию о том, что они есть, надо занести в графу «замечания» в самом протоколе. В ней точно не должно быть записи о том, что замечаний нет.

Пишите обо всем, что показалось вам неправильным, даже если Вы не можете сослаться на конкретную статью. Это может быть, например, недопуск адвоката, грубость со стороны силовиков, неуважительное отношение к вашей собственности и, конечно, неожиданные «находки» в ходе обыска. Чем больше нарушений вы укажете, тем больше шансов, что суд прислушается к вашим доводам. Не торопитесь и тратьте на это столько времени, сколько считаете нужным.

16) Получите копию протокола

Обязательно требуйте копию протокола (статья 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ). Не потом «можете заехать в отдел забрать», а именно сейчас, сразу же, непосредственно после проведения обыска! Если вам отказывают в ее предоставлении или предлагают взять неполный и неподписанный документ, укажите на это в замечаниях. Постарайтесь хотя бы сфотографировать или переписать оригинал протокола. И еще важный момент — если Вы видите существенный «ляп» в протоколе (к примеру, ошибочно указали не тот адрес и т.п.), не спешите указывать на него в замечаниях — оставьте это к суду как обоснование недопустимости «доказательства».