Договор гарантии от убытков

Банковская гарантия как способ ускоренного возмещения убытков

Банковская гарантия (§ 6 гл. 23 ГК) представляет собой разновидность поручительства (§ 5 гл. 23 ГК). Ее обеспечительный эффект, как и обеспечительный эффект поручительства, достигается за счет того, что в случае нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обеспеченного банковской гарантией (основного, главного) обязательства кредитор в данном обязательстве (бенефициар) вправе потребовать возмещения причиненных ему убытков не только от должника (принципала) как непосредственного виновника правонарушения, но и от гаранта – третьего лица (лиц), не участвующего в основном обязательстве, но отвечающего перед кредитором за его исполнение должником (принципалом) на условиях и в порядке, определяемых договором банковской гарантии.

В основании возникновения обязательства гаранта (поручителя) лежит трехсторонняя сделка (договор), сторонами которой являются гарант, кредитор (бенефициар) и должник (принципал) по основному обязательству. При отсутствии волеизъявления на совершение указанной сделки хотя бы одной из названных сторон договор банковской гарантии следует считать незаключенным, а отношения по банковской гарантии – неустановленными.

Банковская гарантия – акцессорное правоотношение. В рамках данного института вводится презумпция добросовестности (правомерности) требования бенефициара об уплате суммы по гарантии. Предполагается, что бенефициар, предъявляя к гаранту соответствующее требование, имеет право требовать платежа по гарантии в связи с нарушением должником обеспеченного обязательства. Если бенефициар требует платежа по гарантии без достаточных к тому оснований (основное обязательство должником нарушено не было), опровержение презумпции добросовестности его требований осуществляется только в судебном порядке (гарант не вправе выдвигать против кредитора возражения, связанные с основным обязательством) и, как правило, post factum – т.е. после того, как гарант произвел соответствующий платеж.

Презумпция добросовестности требований бенефициара является ключевым элементом в обеспечительном механизме банковской гарантии, решая главную задачу данного института, – ускорить возмещение кредитору убытков, вызываемых неисправностью должника по основному обязательству. Последнее обстоятельство (необходимость ускоренного возмещения кредитору убытков, причиняемых неисправностью основного должника) вызвало к жизни появление института банковской гарантии, который в современных условиях требует адекватного правового регулирования.

© 2014-2017 Единый финансовый центр. Банковская гарантия.

Банковская гарантия: обеспечение или наказание

Специфика банковской гарантии заключается в её независимости от основного обязательства, в обеспечение которого она выдается, что подразумевает, фактически, бесспорную выплату при предъявлении гаранту правильно оформленной заявки, соответствующей требованиям этой гарантии. Гарант, в силу п. 2 ст. 370 ГК, не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства.

По взаимоотношениям бенефициара и гаранта в вопросах выплаты банковской гарантии сложилась обширная судебная практика, указывающая на обязательность выплаты банком гарантированных сумм. Исключением является случай, когда недобросовестный бенефициар в целях собственного неосновательного обогащения, действуя во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта в отсутствие обеспечиваемого обязательства. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса (пункт 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», Определение Верховного Суда РФ от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782/2015).

Интересным и не полностью раскрытым в судебной практике, на мой взгляд, остается вопрос о том, является ли банковская гарантия только обеспечительным инструментом, или она также является и самостоятельным инструментом для наказания принципала за ненадлежащее исполнение им своих обязанностей.

С одной стороны Верховный суд Российской Федерации в своих судебных актах указывает, что институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили (Определение Верховного Суда РФ от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782/2015), подчеркивая тем самым именно обеспечительную природу банковской гарантии.

С другой стороны, ссылаясь на закрепленный в ст. 370 ГК РФ принцип независимости банковской гарантии, Верховный суд указывает, что гарантии по своей правовой природе представляют сделки, не зависимые от договора, заключенного между принципалом и бенефициаром, а гарант не связан таким договором. Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации) (Определение Верховного Суда РФ от 26.10.2017 по делу N 305-ЭС17-6380, А40-3345/2016). Единственное исключение — вышеупомянутое злоупотребление правом бенефициаром (ст. 10 ГК РФ).

Исходя из указанной правовой позиции ВС РФ представляется интересной ситуация, при которой сумма банковской гарантии существенно превышает размер ответственности, например за несвоевременное исполнение обязательств принципалом, в том числе размер пени и штрафов, предусмотренных обеспеченным договором.

Очевидно, что в такой ситуации, при наличии соответствующих условий в банковской гарантии, банк обязан будет выплатить всю сумму, предусмотренную такой гарантией, после чего предъявит регрессное требование принципалу на основании ст. 379 ГК РФ, и принципал обязан будет возместить банку выплаченные им суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. В итоге получается, что принципал за допущенную просрочку заплатит больше, чем это предусмотрено договором по основному, обеспечиваемому обязательству. Соответственно банковская гарантия в этом случае превращается в самостоятельный инструмент наказания должника за ненадлежащее исполнение обязательств.

Однако Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ в Гражданский кодекс была введена ст. 375.1, в соответствии с которой бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо, предъявленное требование являлось необоснованным.

Полагаю, что указанной статьей законодатель выводит независимую (банковскую) гарантию из разряда инструментов для наказания, закрепляя за ней именно обеспечительную функцию, особенностью которой является исключение споров между бенефициаром и гарантом.

В приведенной выше ситуации, принципал на основании ст. 375.1 ГК РФ вправе будет обратиться в суд с исковыми требованиями о взыскании убытков в виде разницы между суммой, уплаченной им по регрессному требованию гаранта и той суммой, которую он должен был оплатить по основному обязательству. И такая судебная практика есть, хоть и немногочисленная.

А что же делать в ситуации, когда принципал, не выполнивший в срок например строительные работы, уже после получения бенефициаром выплат по гарантии все-таки заканчивает строительство объекта и, соответственно, исполняет обязательства по договору, хотя и с некоторой просрочкой. Сможет ли в данном случае подрядчик взыскать с заказчика разницу между суммой банковской гарантии и суммой ответственности, установленной договором подряда. Или эта разница перейдет в меру ответственности подрядчика за ненадлежащее исполнение обязательств. В данном примере действия заказчика по обращению за выплатой банковской гарантии сложно назвать необоснованными, что необходимо в силу ст. 375.1 ГК РФ для взыскания с него убытков, ведь на тот момент обязательства подрядчика не были исполнены надлежащим образом и заказчик не мог знать достоверно будут ли они исполнены в ближайшее время, ведь заверения подрядчика сами по себе гарантией исполнения не являются. С другой стороны, в случае завершения работ подрядчиком, заказчик получит и результат работ, и дополнительную финансовую выгоду от выплаты ему банковской гарантии, не предусмотренную договором подряда. Опять же, если права на возмещение убытков у подрядчика не будет, то после выплаты банковской гарантии смысл завершать строительство будет отсутствовать, за исключением, пожалуй, репутационного.

В такой ситуации, я полагаю, что суд, все-таки, должен будет взыскать излишне полученные суммы банковской гарантии с бенефициара, учитывая, конечно, при вынесении решения степень добросовестности поведения сторон и убытки, понесенные бенефициаром в результате просрочки исполнения обязательств принципалом.

Подводя итог хотелось бы отметить, что хотя законодательно прямо и не закреплено, что банковская гарантия может выступать в качестве наказания за ненадлежащее исполнение обязательств, однако при практическом применении такую функцию банковская гарантия несомненно выполняет, хотя бы в виде временных и судебных затрат принципала при взыскании убытков по ст. 375.1 ГК РФ, что в очень часто может приводить к очень существенным, иногда фатальным потерям для принципала.

Учитывая принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства, необходимо особо тщательно анализировать условия банковской гарантии перед заключением договора. А в случае, если принципал лишен возможности оказать влияние на условия банковской гарантии в момент заключения договора, что бывает довольно часто, анализировать условия банковской гарантии на предмет финансовых потерь с целью оценки рисков в случае возможного в будущем малейшего отклонения от условий договора по любым причинам. Как показывает практика, недооценка таких рисков часто приводит к банкротствам предприятий.

Заверения контрагента оказались недостоверными. Как доказать убытки

Станислав Матюшов, Юрист Арбитражной практики

Матюшов_Арбитражная практика_Заверения контрагента недостоверны_04.2018

Сторона, которой предоставили недостоверные заверения, вправе потребовать возмещения убытков, причиненных их недостоверностью. Между тем, суды часто отказывают в удовлетворении требований, заявленных на основании ст. 431.2 ГК. Причиной становится неверное понимание истцом понятия «заверений» и ошибки в доказывании недостоверности. Рассмотрим, какие обстоятельства придется доказать стороне договора, чтобы суд взыскал убытки с контрагента.

На 27 % (с 24 564 до 33 877) увеличилось количество рассмотренных судами споров о взыскании убытков после введения после введения новых институтов обязательственного права, в том числе ст. 431.2 ГК.

Положения ГК о последствиях предоставления недостоверных заверений (ст. 431.2 ГК) введены Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ (далее – Закон № 42-ФЗ) и вступили в действие с 01.06.2015.

Факт получения заверений об обстоятельствах

Заверения должны касаться только свершившихся обстоятельств. Далеко не все договорные обещания суды расценивают как заверения в понимании ст. 431.2 ГК. Как следует из п. 1 данной статьи, заверения могут даваться в отношении:

— актива, выступающего объектом договора;

— характеристик этого актива (качество, чистота титула);

— характеристик компании (ее группы лиц), акции (доли) которой отчуждаются;

— стороны договора (финансовое положение, наличие лицензии, состав участников, резидентство, налоговый режим, распространение санкций, отсутствие нарушений и т.п.);

— правовой судьбы договора (наличие признаков крупной сделки, ее соответствие национальному праву, полномочия подписанта, наличие всех согласований или одобрений и др.).

Следовательно, заверения можно дать только о свершившихся фактах, за достоверность которых сторона несет ответственность перед контрагентом. Например, суд указал, что заверение ответчика о том, что договор досрочно расторгаться не будет, не является заверением об обстоятельствах по смыслу п. 1 ст. 431.2 ГК (постановление 19ААС от 11.10.2016 по делу № А14-18691/2015).

(Обещания об отказе от права либо о совершении действий в будущем суды не признают заверением об обстоятельствах).

Заверения об обстоятельствах должны быть конкретными. Участник ООО при заключении договора купли-продажи доли заверил покупателя, что общество не имеет неисполненных финансовых обязательств и задолженности перед третьими лицами, а также органами власти.

После совершения сделки покупатель установил наличие задолженности общества перед третьим лицом, которая образовалась до даты заключения договора купли-продажи. Покупатель потребовал взыскать с продавца убытки в размере кредиторской задолженности общества. Суд удовлетворил иск в полном объеме. Решение не обжаловалось и вступило в законную силу (решение АС Пермского края от 15.05.2017 по делу № А50-30504/2016).

Заверения об обстоятельствах может дать только уполномоченное лицо. Два общества заключили договоры возмездного оказания услуг. По мнению исполнителя, он понес убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды в связи с предоставлением заказчиком в письме от 19.10.2015 недостоверных заверений об обстоятельствах. В этом письме был согласован объем услуг, который ответчик обязался заказать, но впоследствии не выполнил свое обещание. При этом исполнитель понес расходы на закупку необходимого оборудования и товаров для оказания услуг. На этом основании он обратился в суд с иском, в удовлетворении которого суд отказал.

Апелляционный суд поддержал выводы первой инстанции, указав, что письмо, на которое ссылается исполнитель, подписало неуполномоченное лицо, а именно не генеральный директор, акцептовавший договоры, а его заместитель (постановление 9ААС от 14.02.2017 по делу № А40-108640/16).

Действие заверений об обстоятельствах во времени

Первое препятствие, с которым столкнулись участники гражданско-правовых отношений, — это ограниченность применения положений ст. 431.2 ГК во времени. Закон № 42-ФЗ определил единственную точку отсчета применения данной нормы – дата вступления изменений в ГК в силу, а именно 01.06.2015.

Положения ст. 431.2 ГК могут применяться и к договорам, заключенным после этой даты, при условии, что права и обязанности сторон возникли после вступления федерального закона в силу. В этой связи при разрешении споров суды выясняют не только дату заключения договора, но и момент возникновения прав и обязанностей сторон по нему. Например, в одном из дел суд не применил ст. 431.2 ГК к рассматриваемому спору, поскольку стороны исполнили обязанности по договору до вступления в силу Закона № 42-ФЗ (постановление 10ААС от 05.04.2016 по делу № А41-85289/15).

Недостоверность полученных заверений

Истец должен доказать, что данные ему заверения об обстоятельствах недостоверны. Поскольку по правилам ст. 65 АПК каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, вывод о недостоверности заверений должен подтверждаться надлежащими доказательствами.

Например, в деле о взыскании задолженности по договору аренды движимого имущества ответчик ссылался на недействительность отдельного положения договора вследствие предоставления истцом недостоверных заверений об обстоятельствах. Он указал, что производительность переданной в аренду скруббер-бутары оказалась в два раза ниже заявленной в договоре. Поскольку доводы ответчика не основывались на конкретных доказательствах, суд не принял их во внимание (решение АС Забайкальского края от 17.05.2017 по делу № А78-3170/2017).

Анализ судебной практики показал, что для взыскания убытков по п. 1 ст. 431.2 ГК недостаточно лишь ссылаться на формальное предоставление каких-либо заверений, которые впоследствии можно расценить как недостоверные. Для привлечения контрагента к ответственности по данной норме нужно доказать наличие совокупности обстоятельств, характерных для взыскания убытков по ст. 15 ГК, а именно:

— факт причинения убытков;

— противоправность поведения лица, причинившего убытки;

— причинно-следственную связь между действиями причинителя вреда и наступившими в этой связи неблагоприятными последствиями.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий влечет отказ в удовлетворении иска.

Кроме того, в подобных спорах важно, чтобы:

— сторона договора дала заверения о конкретных ретроспективных или текущих обстоятельствах (а не о совершении юридических действий или иных действий в будущем);

— предоставленные заверения об обстоятельствах оказались недостоверны;

— лицо, заявляющее о предоставлении недостоверных заверений, действовало добросовестно.

На этих особенностях следует остановиться подробнее.

Факт причинения убытков

В первую очередь истец должен доказать факт причинения убытков в результате недостоверности заверений об обстоятельствах.

В одном из дел исследовательский центр обратился в суд с иском к компании о расторжении сублицензионного договора на право использования приложения, позволяющего проводить тестирование потенциальных способностей человека, профориентацию и профотбор.

Истец указал, что ответчик при заключении договора дал недостоверные заверения об обстоятельствах. При этом истец сослался на меморандум комиссии Российской Академии Наук о лженаучном статусе коммерческого тестирования по кожным узорам пальцев рук.

Ответчик, в свою очередь, представил доказательства научной обоснованности исследования: научную диссертацию, методические рекомендации, разработанные Федеральным научным центром физической культуры и спорта, и др.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд указал, что истец не опроверг аргументов ответчика о том, что приложение основывается на научном способе. Кроме того, истец не представил доказательств, подтверждающих, что использование спорного продукта в его коммерческой деятельности привело к неблагоприятным последствиям, либо истец понес какие-либо убытки (решение АС Новосибирской области от 09.03.2017 по делу № А45-25726/2016).

(Ссылки на «ненаучность» программного продукта не помогли контрагенту взыскать убытки).

Причинно-следственная связь между недостоверными заверениями и убытками

Для взыскания убытков истец должен доказать причинно-следственную связь между недостоверными заверениями и наступившими последствиями.

Интересным примером доказывания такой связи выступает следующее дело. Стороны заключили договор купли-продажи сельскохозяйственной продукции. В дополнительном соглашении к договору продавец заверил покупателя, что соблюдает налоговое законодательство, и все его операции по покупке товара у поставщиков отражены в первичной документации и налоговой отчетности. Кроме того, продавец обязался возместить покупателю убытки в случае нарушения указанных в договоре гарантий и заверений, в том числе по требованиям налоговых органов.

В дальнейшем налоговый орган дважды отказал покупателю в применении вычета по НДС на сумму свыше 12 млн. руб. Основанием послужило создание продавцом со своим контрагентом искусственного документооборота при отсутствии фактической возможности осуществить поставки товарно-материальных ценностей.

Несмотря на невозможность применения к спорной ситуации положений ст. 15 ГК, суды указали, что налоговые вычеты признаются в качестве особого механизма компенсации расходов хозяйствующего субъекта. В связи с этим суды применили положения ст. 431.2 ГК и удовлетворили иск в полном объеме (постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 по делу № А53-22858/2016).

Лицо, имеющее право на вычет, обязано соблюсти все требования законодательства для его получения и не может перелагать риск неполучения соответствующих сумм на своего контрагента (постановление Президиума ВАС от 23.07.2013 по делу № А56-4550/2012) ##

Таким образом, обнаруживается гибкость использования рассматриваемого института даже в тех случаях, когда к правоотношениям сторон не применимы общие положения о возмещении убытков по ст. 15 ГК.

Добросовестность поведения истца

Суды уделяют особое внимание вопросу добросовестности лица, оспаривающего достоверность полученных заверений. Иной подход противоречил бы сути института заверений об обстоятельствах, которая состоит в том, чтобы стимулировать стороны к добросовестному поведению.

Показательным примером выступает спор между компанией французской группы Sucden и бывшим акционером российского общества о взыскании неустойки в размере более 99 млн. руб.

Истец (покупатель) указал, что в договоре купли-продажи акций ЗАО ответчик предоставил недостоверные заверения об обстоятельствах. В частности, о том, что общество не владеет каким-либо имуществом, обремененным залогом, а также не имеет непогашенных кредитных обязательств или ссуд.

После заключения договора истцу стало известно, что недвижимость общества находится в ипотеке, часть движимого имущества обременена залогом, на земельные доли приставы наложили арест, а само общество выступает поручителем по кредиту третьего лица и имеет крупную кредиторскую задолженность.

Суд отказал в удовлетворении иска, исходя из следующих обстоятельств. Суд установил, что покупатель был осведомлен о наличии обременений недвижимого имущества ипотекой и самостоятельно составил проект договора купли-продажи. Суд расценил это как злоупотребление правом, поскольку покупатель в качестве заверений об обстоятельствах включил те заверения, о пороках которых он знал изначально.

В отношении обременения движимого имущества залогом суд указал, что это обстоятельство не препятствовало истцу пользоваться техникой, а следовательно, не повлекло для него никаких негативных последствий.

Что касается факта наложения ареста на имущество и наличия кредиторской задолженности, то ответчик таких заверений не давал. Суд указал, что наличие ареста нельзя отнести к заверению физического лица об отсутствии залога на имущество. По части задолженности перед третьим лицом суд добавил, что в тексте договора отсутствует упоминание о кредиторской задолженности перед конкретным контрагентом. Кроме того, истцу было известно о ее наличии. (решение АС Ставропольского края от 10.07.2017 по делу № А63-1976/2017)

Подобные выводы являются адекватным ответом на действия недобросовестных участников оборота, которые в институте заверений об обстоятельствах видят не действенный способ компенсации своих убытков, а инструмент, позволяющий на формальных основаниях извлекать дополнительную выгоду.

(Суд не взыщет убытки за недостоверные заверения, если сам истец действовал недобросовестно).

Проявление должной осмотрительности

Помимо добросовестности истца, нужно затронуть и вопрос должной осмотрительности сторон договора. В деле № А63-1976/2017 суд сделал спорный вывод о том, что предоставление неполной информации о залоге или непредставление такой информации нельзя расценивать как недостоверное заверение об обстоятельствах, поскольку истцу самому следовало принять меры для проверки состояния имущества общества.

Существует и противоположная позиция. В одном из дел суд указал, что покупатель, которому были даны заверения о надлежащем качестве товара, не обязан проявлять осмотрительность, самостоятельно предпринимая меры по проверке их достоверности, с учетом масштаба сделки и т.п. Иначе будет дезавуирован сам смысл института заверений об обстоятельствах. Он состоит как раз в том, что при получении заверений сторона освобождается от необходимости исследовать обстоятельства, которые имеют для нее важное значение при вступлении в договорные отношения и выполнении своих обязательств. (решение АС Свердловской области от 30.10.2017 по делу № А60-38056/2017)

Несомненно, проявление осмотрительности со стороны участника гражданских правоотношений подлежит оценке с учетом фактических обстоятельств конкретного дела. Однако правильным представляется подход, при котором сторона не должна дополнительно проверять представленные ей заверения об обстоятельствах.

(Получив заверения об обстоятельствах, сторона не должна проявлять должную осмотрительность).

Убытки по оформлению банковской гарантии взыскать с заказчика нельзя

Организацией был заключен контракт на поставку товара в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”. В связи с повышением цен на товар его приобретение поставщиком с последующей передачей заказчику оказалось затруднительным, стороны решили расторгнуть контракт (вина заказчика в неисполнении поставщиком обязательств по контракту отсутствует). До окончания срока действия контракта стороны расторгают его по соглашению сторон. Можно ли с заказчика впоследствии взыскать убытки по оформлению банковской гарантии?

В соответствии со ст. 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется в том числе путем возмещения убытков.

Пунктом 1 ст. 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Обязательства возникают в том числе из договоров. К договорным обязательствам по общему правилу применяются общие положения ГК РФ об обязательствах (п. 2 ст. 307, п. 1 ст. 307.1 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 того же кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В свою очередь, п. 1 ст. 15 ГК РФ предусматривает, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Отсюда следует, что расходы, понесенные участником гражданского оборота, в частности, в связи с исполнением договорного обязательства, могут быть квалифицированы как убытки, подлежащие возмещению, если они находятся в причинно-следственной связи с нарушением права этого участника со стороны иного лица. Иными словами, нарушитель права обязан возместить убытки лицу, нарушение права которого повлекло возникновение этих убытков.

К таким же выводам приходят судьи, указывая, что возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, для применения которой лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать совокупность обстоятельств: факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинно-следственную связь между возникшими убытками и противоправными действиями указанного лица (смотрите, например, п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25, постановление АС Северо-Западного округа от 14.12.2015 № Ф07-1606/15).

Так, Пленум ВС РФ в п. 5 постановления от 24.03.2016 № 7 отметил, что по смыслу ст.ст. 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Обязанность участника закупки предоставить банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта (при выборе такого способа обеспечения) в случаях, когда заказчик установил требование о соответствующем обеспечении, вытекает из ч.ч. 1-5 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 44-ФЗ).

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Пунктом 2 ст. 1 ГК РФ определено, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Приведенное положение применяется и к отношениям по контрактам, которые заключены в соответствии с Законом № 44-ФЗ, с учетом особенностей, предусмотренных этим Законом (п. 3 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ).

Отметим, что по смыслу п. 1 ст. 420 ГК РФ соглашение о расторжении договора также представляет собой договор, заключаемый сторонами своей волей и в своем интересе.

Поэтому расторжение контракта по соглашению сторон само по себе не может быть квалифицировано как неисполнение (ненадлежащее исполнение) заказчиком возникших из этого контракта обязательств, не приводит к нарушению прав поставщика (подрядчика, исполнителя, далее – контрагент) и, следовательно, не может быть основанием для истребования с заказчика суммы вознаграждения, уплаченного его контрагентом за выдачу банковской гарантии.

Этот вывод подтверждается судебной практикой. В случаях, когда прекращение контракта не обусловлено противоправным поведением заказчика, судьи отказывают в удовлетворении требований о взыскании с заказчика суммы убытков в виде понесенных его контрагентом расходов на получение банковской гарантии (смотрите, например, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2016 № 09АП-37633/16 и от 23.03.2015 № 09АП-4854/15).

И напротив, суд может удовлетворить требование контрагента о возмещении убытков в размере расходов, которые он понес на уплату вознаграждения банку за выдачу банковской гарантии в целях обеспечения исполнения контракта, если расторжение контракта вызвано неисполнением (ненадлежащим исполнением) заказчиком своих обязательств, например, в ситуации, когда выполнение работ по контракту оказалось невозможным вследствие того, что заказчик не представил подрядчику необходимую техническую документацию или не совершил иных действий, которые требовались для выполнения таких работ (смотрите, в частности, постановления АС Западно-Сибирского округа от 13.05.2016 № Ф04-1090/16, АС Уральского округа от 29.10.2015 № Ф09-6930/15, АС Московского округа от 10.03.2015 № Ф05-1044/15 и от 03.02.2015 № Ф05-15931/14, Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2016 № 14АП-8923/16).

Поскольку в настоящей ситуации заказчиком не были допущены какие-либо виновные действия (или бездействие), которые привели к неисполнению поставщиком своих обязанностей по контракту и его расторжению, явные основания для истребования с заказчика суммы расходов поставщика на получение банковской гарантии в качестве убытков отсутствуют. Если такое требование поставщиком будет заявлено, оценку его правомерности может дать суд исходя из конкретных обстоятельств спорной ситуации.

Ответ подготовил: Ерин Павел, эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Контроль качества ответа: Александров Алексей, рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Заверения об обстоятельствах

Одной из ключевых новелл в российском гражданском законодательстве стала норма, касающаяся заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ). Полагаясь на достоверность заверений, участники гражданского оборота заключают договоры, однако в процессе их исполнения может выясниться, что они оказались ложными. Как себя защитить в такой ситуации?

Заверения об обстоятельствах могут даваться одной стороной другой при заключении договора, до или после такого момента. Они касаются обстоятельств, имеющих значение для заключения, исполнения или прекращения договора. В частности, заверения могут относиться к предмету договора, полномочиям на его заключение, затрагивать вопросы наличия необходимых лицензий и разрешений, финансового состояния сторон, обстоятельства, относящиеся к третьему лицу (например, заверения относительно платежеспособности и деловой репутации компании, акции или доли в уставном капитале которой продаются).

Заверения со стороны участника сделки могут выражаться в сообщении недостоверных сведений, на которые полагается его контрагент, в умолчании об определенных фактах и сокрытии информации, наличие которой у него могло бы послужить причиной отказа от заключения договора. Для применения правил ст. 431.2 ГК РФ необходимо, чтобы сторона, сообщающая недостоверные заверения, исходила из того, что ее контрагент будет полагаться на них, либо у нее имелись разумные основания исходить из такого предположения.

К примеру, при заключении лицензионного договора или договора об отчуждении исключительных прав на художественное произведение автор сообщает издательству информацию о себе и своей книге, дает заверения в том, что именно он является правообладателем и права третьих лиц не нарушены. В такой ситуации, даже если соответствующие заверения прямо не предусмотрены названными договорами, разумно предполагать, что издательство полагается на них, заключая с автором договор на согласованных между ними условиях. Поэтому при нарушении своих прав издательство вправе привлечь недобросовестного автора к ответственности.

Заверения об обстоятельствах должны быть оформлены в письменном виде, при этом закон не устанавливает каких-либо определенных требований к форме их фиксации. Соответственно, заверения могут быть либо включены в текст договора или иного соглашения, мирового соглашения, заключаемого в процессе судебного разбирательства, вынесены в отдельный документ или закреплены в любом ином виде. Никаких ограничений и запретов на этот счет в законе нет, поэтому участники гражданского оборота обладают полной свободой усмотрения (Определение Промышленного районного суда Ставрополя от 16.02.2016 по делу № 2-381/2016).

Заверения об обстоятельствах могут быть конкретными применительно к определенным фактам, могут быть сформулированы абстрактно в самом общем виде. Например, при заключении сделки купли-продажи следует оговорить предоставляемые продавцом гарантии, в частности, о том, что продаваемое имущество свободно от любых прав и притязаний со стороны любых третьих лиц. Оно не должно быть продано, обменено или передано в залог, завещано, подарено или обещано в дар, передано в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных товариществ или обществ.

Несоответствие данной гарантии реальному положению дел (например, прохождение по территории продаваемого земельного участка линий электропередач, о которых прекрасно был осведомлен продавец, но скрыл это обстоятельство от покупателя) дает последнему для защиты своих прав возможность задействовать предоставленный ему законом правовой инструментарий. Он может отказаться от договора и потребовать полного возмещения убытков или неустойки (Апелляционное определение Нижегородского облсуда от 31.01.2017 по делу № 33-16971/2016).

Заверения об определенных обстоятельствах часто даются для того, чтобы получить выгодный заказ на поставку товарной продукции, выполнение работ или оказание услуг, когда поставщик (исполнитель) заверяет своего клиента в том, что он обладает высокой квалификацией и опытом для исполнения обязательства, положительной репутацией, необходимыми связями и ресурсами. В случае несоответствия данных гарантий действительности придется отвечать перед заказчиком за введение его в заблуждение. Такой правовой режим касается заверений о любых без исключения обстоятельствах, в том числе относительно добросовестности хозяйствующих субъектов сфере налоговых правоотношений.

Так, в одном деле по условиям договора поставки поставщик дал покупателю ряд заверений относительно своей правоспособности как юридического лица, отсутствия запретов на заключение и исполнение контракта, о наличии полномочий у представителя. Особое место среди них занимали гарантии, касающиеся налоговых обязанностей поставщика. В частности, договором поставки было предусмотрено, что поставщик вовремя сдавал всю налоговую отчетность, которая являлась достоверной, в полном объеме уплачивал налоги и сборы в бюджет, например отразил в своей отчетности и заплатил в бюджет сумму НДС, уплаченную ему покупателем в составе цены товара по договору поставки.

Стороны в тексте своего договора предусмотрели условие о том, что поставщик обязуется возместить покупателю в том числе убытки, понесенные им вследствие нарушения продавцом указанных в договоре гарантий и заверений и/или допущенных продавцом нарушений (в том числе налогового законодательства РФ), отраженных в решениях налоговых органов. Убытки по условиям договора поставки подлежали возмещению в размере сумм, уплаченных покупателем в бюджет на основании решений (требований) налоговых органов о доначислении НДС, пеней и штрафа, в том числе из-за отказа в применении налоговых вычетов.

Аналогичный порядок также действовал при возмещении покупателем третьим лицам, прямо или косвенно приобретшим у него товар, которых также постигли негативные налоговые последствия из-за искажения поставщиком налоговой отчетности и неуплаты НДС в бюджет. В дальнейшем налоговый орган предъявил претензии к покупателю относительно размера налоговой задолженности, и свои убытки в сумме более 12 000 000 руб. покупатель выставил поставщику.

Оценивая обоснованность его исковых требований, суд исходил из следующего. Действующее законодательство РФ не исключает возможности квалификации в качестве убытков сумм налогов и сборов, уплаченных одним лицом по вине другого, если между его действиями и наступившими неблагоприятными имущественными последствиями усматривается прямая (непосредственная) причинно-следственная связь. В рассматриваемой ситуации отрицательные налоговые последствия возникли для покупателя в связи с отказом налогового органа предоставить ему налоговый вычет.

Суд отметил, что лицо, имеющее право на вычет, должно знать о его наличии, обязано соблюсти все требования законодательства для его получения и не может перелагать риск неполучения соответствующих сумм на своего контрагента, что фактически является для последнего дополнительной публично-правовой санкцией за нарушение частноправового обязательства. Между тем, как указал суд, в данном случае нельзя оставить без должного внимания заверения поставщика, изложенные им в договоре поставки с учетом положений ст. 431.2 ГК РФ.

Исчерпывающий перечень действий, совершение которых либо воздержание от совершения которых может быть предметом обязательства, ст. 307 ГК РФ не установлен (п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54). Соответственно, законом не исключается предметом заверений об обстоятельствах сделать гарантии одной из сторон договора относительно ее добросовестности в налоговой сфере и установить ответственность за нарушение таких гарантий в виде обязанности возместить убытки.

Суд, помимо этого, также принял во внимание, что условиями договора поставки обязанность поставщика возместить убытки в размере не полученной по его вине покупателем налоговой выгоды не была поставлена в зависимость от обжалования последним соответствующего решения в установленном законом порядке. Более того, из текста решения однозначно усматривалась вина поставщика в том, что фактически он сам со своими контрагентами реальных хозяйственных операций не проводил, создав формальный документооборот.

В такой ситуации обжалование покупателем принятого против него решения налогового органа никаких реальных результатов не дало бы, поэтому неиспользование им данного механизма не могло послужить достаточным основанием для отказа в удовлетворении его иска. При этих обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что покупатель вправе взыскать свои убытки с недобросовестного поставщика, поскольку они находятся в прямой причинно-следственной связи с его противоправным поведением (Постановление 15 ААС от 28.02.2017 по делу № А53-22858/2016).

Отметим, что приведенный правовой подход имеет важное практическое значение с учетом участившихся в последнее время налоговых споров, в рамках которых налоговые органы регулярно отказывают налогоплательщикам в предоставлении налоговой выгоды. По крайней мере, налогоплательщики смогут для себя в договорном порядке создать источник возмещения.

Закон дает пострадавшей стороне определенный набор инструментов, позволяющих эффективно защитить ее права и законные интересы в случае предоставления ей недостоверных заверений об обстоятельствах. Такая сторона вправе потребовать возмещения убытков или взыскания неустойки, если для такого случая она была предусмотрена договором, заявить отказ от указанного договора, если в нем самом на этот счет не было запрета и заверения для нее были существенными.

Если в результате сообщения недостоверных сведений пострадавшая сторона заключила сделку под влиянием обмана или существенного заблуждения, то она вправе поставить вопрос о ее недействительности. Названные последствия наступают независимо от судьбы сделки, в рамках которой были предоставлены недостоверные заверения, то есть признание соответствующего договора незаключенным или недействительным для их применения правового значения не имеет. Иными словами, если заверения об обстоятельствах были даны, то за них придется отвечать в любом случае.

Например, страховая компания может столкнуться с проблемой, когда страхователь скрыл те или иные обстоятельства или исказил заявленные сведения, которые существенно влияли на размер страхового риска (например, сокрыл факт заболевания при страховании жизни и здоровья). В таком случае страховщик может поставить вопрос о признании договора личного страхования недействительным на основании п. 2 ст. 178 ГК РФ (Решение Шахунского районного суда Нижегородской области от 28.06.2016 по делу № 2-546/2016).

Перечисленные в ст. 431.2 ГК РФ меры ответственности, которые пострадавшая сторона вправе применить к нарушителю, не являются исчерпывающими и не исключают возможности использования ею иных способов защиты. Например, в одном деле потребитель при заказе у продавца косметических процедур заключил с ним договор, в котором было предусмотрено приобретение товара в рассрочку через банк. Информация была дана ему в неполном урезанном виде, из-за чего потребитель был введен в заблуждение, полагая, что фактически берет товар не в кредит, а в рассрочку у самого продавца и что она ему ничего не будет стоить.

Суд принял во внимание фактическое поведение потребителя, сразу отказавшегося от договора, а также тот факт, что текст кредитного договора был набран мелким шрифтом. При таких обстоятельствах суд не только признал заключенные сделки недействительными на основании ст. 178 ГК РФ, но и взыскал еще в пользу потребителя с продавца компенсацию морального вреда (Апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 06.12.2016 № 33-32671/2016).

В ряде случаев предусмотренные ст. 431.2 ГК РФ последствия за предоставление недостоверных заверений об обстоятельствах применяются к нарушителю независимо от того, было ли ему известно о недостоверности даваемых заверений или нет, если только в соглашении между ними не было предусмотрено иное. К числу таких случаев законом отнесены сделки в предпринимательской деятельности, корпоративный договор или договор об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества. При этом предполагается, что нарушитель знал о том, что его контрагент будет полагаться на его заверения.

Так, в одном деле суд признал правомерным отказ покупателя от опциона на приобретение акций компании, установив, что продавец не раскрыл в своих заверениях информацию о контролирующих лицах компании (бенефициарах), которые имели фактическую возможность в течение пяти лет, предшествующих заключению соглашения, определять действия компании. Указанная информация не была также раскрыта в списке аффилированных лиц компании, в то время как она имела существенное значение для совершения сделки покупателем. Поскольку всей полнотой информации об интересующих фактах покупатель не располагал, он отказался от сделки и был освобожден от обязанности заплатить опционную премию (Решение АС Воронежской области от 06.12.2016 по делу № А14-8248/2016).

В названных случаях заверения об обстоятельствах имеют существенное значение с учетом характера обязательств, принимаемых на себя сторонами. Ответчик, к которому предъявлены требования истцом, основанные на недостоверных заверениях об обстоятельствах, вправе приводить доказательства обратного. Он может в зависимости от ситуации ссылаться на то, что никаких гарантий он не давал, а истец сам не проявил должной осмотрительности (Апелляционное определение Мосгорсуда от 18.12.2015 по делу № 33-48390/2015), обосновывать отсутствие убытков у истца, а также оснований для применения им иных мер защиты, о которых мы сказали выше.