Адвокат это профессиональный статус а защитник процессуальный

Защитник: процессуальный статус. Особенности коллизионной защиты.

Защитник — лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (п. 1 ст. 49 УПК РФ).

В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

Защитник участвует в уголовном деле:

  • С момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, указанных в пунктах 2 — 5;
  • С момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;
  • С момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:
  1. предусмотренных статьями 91 и 92 УПК РФ;
  2. применения к нему в соответствии со статьей 100 УПК меры пресечения в виде заключения под стражу;
  • С момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 УПК РФ;
  • С момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;
  • С момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении.

Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

  • иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 УПК РФ;
  • собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 УПК РФ;
  • привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 УПК РФ;
  • присутствовать при предъявлении обвинения;
  • участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК РФ;
  • знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;
  • знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;
  • заявлять ходатайства и отводы;
  • участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;
  • приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;
  • использовать иные не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.

Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В статье 13 Кодекса профессиональной этики адвоката содержится эксклюзивная норма о так называемой «коллизионной защите»: «Адвокат-защитник не должен без необходимости ухудшать положение других подсудимых. Всякие действия адвоката против других подсудимых, чьи интересы противоречат интересам подзащитного, оправданы лишь тогда, когда без этого не может быть осуществлена в полной мере защита его доверителя» (ч. 3 ст. 13).

Так, соучастники в групповом преступлении, направляемые своими адвокатами-защитниками, часто не имеют даже минимального уровня порядочности, чтобы воздержаться от стремления свалить всю вину друг на друга и тем самым уйти от ответственности или существенно ее смягчить. Целями таких, как правило, безнравственных действий является, например, исключение из формулы обвинения ч. 3 ст. 33 УК РФ — организатор преступления; переквалификация деяний с квалифицированного на основной или привилегированный состав; переквалификация посягательства с умышленного на неосторожное и т.п. В результате расследование, а затем и судебное заседание превращается в свару, в которой обезумевшие от страха и взаимной ненависти обвиняемые поливают друг друга грязью, распространяют клеветнические сведения друг о друге и т.п.

Кодекс этики в настоящее время предписывает адвокату, во-первых, избегать подобных коллизионных ситуаций, во-вторых, если избежать их не удалось, то со своей стороны сделать все возможное для того, чтобы не усугублять положение соучастников, если только этого не потребуют интересы его подзащитного. Однако сложность в применении данного этического правила состоит в том, что каждый адвокат в подобной ситуации обязан найти единственно верную, едва уловимую точку компромисса, «золотую середину» между позициями своего подзащитного и других подсудимых по принципу: «Не навредить соучастникам, а если и навредить, то по самому минимуму для того, чтобы защитить интересы доверителя». Нетрудно представить себе насколько сложно адвокату в каждом конкретном случае определиться с таким «минимумом вреда». Ведь нужно одновременно и с учетом вышеупомянутых правил:

  1. сохранить свои честь и достоинство;
  2. проявить максимум уважения к другим участникам процесса;
  3. соблюсти приоритеты закона и нравственности;
  4. как можно меньше навредить соучастникам
  5. и при всем при этом в полной мере защитить своего доверителя.

Несоблюдение хотя бы одного из этих критериев в ситуации коллизионной защиты, может быть оценено как нарушение профессиональной этики. Однако нельзя забывать о критерии малозначительности, раскрытом в ч. 2 ст. 18 Кодекса.

Основные принципы адвокатской деятельности и адвокатуры: Видео

Адвокат это профессиональный статус а защитник процессуальный

Помимо адвоката интересы обвиняемого в уголовном процессе может представлять его близкий родственник, а также любое другое лицо, об участии которого в качестве защитника обвиняемый будет ходатайствовать. Такая норма содержится в части 2 статьи 49 УПК и дословно звучит так: “По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый”. Эта норма уже вызвала немало споров и проблем с правоприменением: на практике право пригласить в процесс защитника-не адвоката не обязательно влечет обязанность судьи вводить этого человека в процесс.

“Могут быть допущены” не значит “должны быть допущены”.

Статус защитника дает близким подсудимого ряд неоспоримых преимуществ: они фактически получают права адвоката в процессе, то есть имеют доступ ко всем материалам дела, могут заявлять ходатайства, допрашивать свидетелей, собирать и представлять доказательства, привлекать специалистов. У них появляется возможность присутствовать в закрытых судебных заседаниях (закрытыми, к примеру объявляют все процессы о насилии над несовершеннолетними), а не ждать в коридоре адвоката с новостями. В конце концов, у них появляется возможность видеться со своим подзащитным, находящимся под стражей.

Свидания с родственниками в СИЗО ограничены двумя в месяц и тремя часами каждое, но если тот же родственник был допущен судом в качестве защитника, то свидания с ним становятся неограниченными по количеству и длительности (п.9 ч.4 ст 47 УПК), а также должны проходить наедине без разделительной перегородки — в условиях, позволяющих сотрудникам изолятора видеть обвиняемого и его и защитника, но не слышать их разговора (). Свидание с защитником предоставляется сотрудниками изолятора по предъявлении соответствующего определения или постановления суда, а также документа, удостоверяющего его личность. (ссылайтесь на ст 18 ФЗ О содержании под стражей)

На какой стадии уголовного преследования следует войти в дело защитнику наряду с адвокатом? На этот вопрос разные юристы отвечают по-разному. Одни ссылаются на термин “обвиняемый” в части 2 статьи 49 — статус в котором человек выступает на стадии предварительного расследования. Другие утверждают, что если допуск к защите осуществляется “по определению или постановлению суда” то речь идет о стадии судебного разбирательства и ходатайство нужно подавать уже после передачи дела в суд. Второго мнения придерживается Верховный суд, который в одном из последних Пленумов разъяснил: “По смыслу положений части 2 статьи 49 УПК РФ, защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокат”. Это значит ходатайство о допуске в качестве защитника родственника или “иное лицо” целесообразно заявлять после передач дела в суд — на первом же судебном заседании.
Никаких гарантий, что защитника введут в процесс, к сожалению, нет. Многие судьи считают, что защитник-не адвокат будет злоупотреблять своими правами, затягивать процесс немотивированными ходатайствами, сутками сидеть у родственника в СИЗО, провокационно вести себя в зале суда. В отличие от адвоката, чье поведение в процессе может стать по жалобе суда предметом дисциплинарного разбирательства в адвокатской палате и даже грозить нарушителю лишением статуса, защитник-родственник или защитник-”иное лицо” не связаны никакими корпоративными правилами поведения, и потому никак не может быть наказан. (При этом рычаги воздействия на него конечно тоже есть судья может в любой момент согласно ст 258 УПК удалить из зала судебного заседания любого находящегося там человека, который ему чем-то помешал).

К сожалению, позиции высших судов по этому вопросу не сильно помогают: так, по мнению Верховного суда. “право на приглашение защитника не означает право обвиняемого выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению и не предполагает возможность участия в деле любого лица в качестве защитника”. Правда, тут же Верховный суд замечает, что отказ все же должен быть мотивирован. Поэтому если судья вам отказал на том лишь основании, что интересы обвиняемого уже защищает профессиональный адвокат — а это довольно часто встречающаяся формулировка — то у вас есть хороший шанс такой отказ оспорить. Сослаться тут можно и на Пленум Верховного суда, но еще лучше на Определение Конституционного суда от 22 апреля 2005 г. N 208-О.

Конституционный суд говорит что приглашение обвиняемым защитника наряду с адвокатом “прямо предусмотрено уголовно-процессуальным законом”,и ”поскольку такой способ защиты не только не запрещен, но прямо предусмотрен в законе, отказ суда в предоставлении обвиняемому возможности воспользоваться им может иметь место лишь при наличии существенных к тому препятствий”, решение суда “не может быть произвольным”.”При этом, по смыслу уголовно-процессуального закона, не может признаваться обстоятельством, препятствующим допуску в качестве защитника лица, не являющегося адвокатом, участие в деле профессионального адвоката, поскольку ни Конституция Российской Федерации, ни уголовно-процессуальный закон не ограничивают число защитников”.

Планируя вступить в дело в качестве защитника, родственник или иной близкий подсудимому человек должен в этом случае отказаться от роли свидетеля по делу. Вы, естественно не можете не явиться к следователю или в суд, если вас вызовут повесткой. Но если повестки не было, не спешите предлагать себя свидетелем, готовым рассказать, какой подсудимый на самом деле хороший человек. В этом случае вы потеряете право быть его защитником, причем на всех стадиях уголовного судопроизводства: закон четко и недвусмысленно запрещает совмещать эти статусы (см. п 1 ч.1 ст 72 УПК)

И последнее, но не менее важное: вступая в дело в качестве защитника, не забывайте, что вы это делаете для помощи обвиняемому. А эта помощь только в том случае будет эффективной, если вы будете сотрудничать адвокатом, обсуждать совместную линию защиты и придерживаться ее. Противоречащие друг другу защитники — медвежья услуга подсудимому.

К вопросу о статусе адвоката и статусе защитника в Российской Федерации

Главные вкладки

Преподаватель кафедры судебной власти, правоохранительной и правозащитной деятельности Российского университета дружбы народов

В настоящей статье автор рассматривает отдельные вопросы правового положения в Российской Федерации защитника в целом и адвоката в частности. Автор представляет мнение о том, что гарантией профессионализма и доступности правозащиты, в первую очередь, и выступает адвокатская деятельность, исходя из чего, соотношение правозащитной деятельности и адвокатской деятельности может рас­сматриваться как целое и отдельное. Одним из его важнейших аспектов является деятельность адвоката по защите нарушенных прав, т. е. пра­возащитная, хотя адвокат — не политик, а профессиональный защитник, который работает тогда, когда к нему обратились за помощью, причем исключительно правового характера. Обосновывая собственные взгляды, автор, приставляет также и мнения учёных-правоведов, практиков, государственных и общественных деятельней.

адвокат, защитник, правовое положение, статус, правозащитная деятельность, адвокатская деятельность, Россия, РФ.

Защита от обвинения является изначальным элементом права на свободу. Функция защиты невозможна без функции обвинения, посколь­ку они полностью коррелятивны. Проблема обеспечения обвиняемому права на защиту чрезвычайно объемная и сложная. Реализация этого права в каждой отдельной стадии уголовного процесса имеет свои осо­бенности. И главное, на чем необходимо акцентировать внимание, и что должно быть лейтмотивом законодательства и практики, — это то, что­бы обвиняемый не чувствовал себя бесправным объектом реализации властных полномочий органов дознания, следствия и суда, а оставался полноправным субъектом широкого круга гарантированных процессу­альных прав и возможностей.

Если проследить формы и границы их реализации, то можно разли­чить специфику функционирования этих разных регуляторов обществен­ных отношений. Суд, являясь органом правосудия, занимает основное место в рассмотрении процессуального спора между двумя сторонами уголовного процесса: обвинения и защиты. Но до сегодняшнего дня наиболее консервативным звеном всего правоохранительного механизма является досудебное следствие. Известно, что выделяется три истори­ческие формы уголовного процесса: состязательная, розыскная и сме­шанная.

Что представляет собой «правозащитная деятельность» и тождественна ли она работе адвоката? Во-первых, защита является достаточно сложным по своей природе социальным институтом, конкретное содержание ко­торого — всестороннее развитие демократии — обеспечение равноправия людей, единство их прав и обязанностей. Во-вторых, в определяющем смысле фактически правозащитная деятельность не является деятель­ностью ни юридической, ни политической. С этой целью разберем со­отношение «правозащитной деятельности» и «адвокатской деятель­ности». Прямого определения правозащиты как современные, так и советские энциклопедические источники не содержат. Правозащитное движение представляется как вид общественного движения по защите прав и свобод человека и гражданина. Она инициируется и организовы­вается преимущественно общественными правозащитными организаци­ями и объединениями [5].

На первый взгляд, вроде бы и первая, и вторая предполагают такой основной базис как «защита прав». Однако адвокатская деятельность включает защиту прав других лиц или представление каких-либо инте­ресов этих лиц. Возникает вопрос: в какой форме и где? Напрашивается ответ, что в суде и других государственных органах исключительно в юридической форме (уголовно-процессуальной, гражданско-процес­суальной и т. п.). И все. На митингах и выступлениях адвокаты, исходя из своего профессионального статуса, не могут представлять интересы кого-либо или таким «митинговым» способом кого-либо защищать, а правозащитники могут.

Поэтому адвокатская деятельность не охватывает в полном объеме деятельность правозащитную. Как раз наоборот, правозащитная деятель­ность может включать некоторые определенные аспекты работы адво­ката. Но обязательно нужно учитывать, что и не только адвоката. Гарантией профессионализма и доступности правозащиты, в первую очередь, и выступает адвокатская деятельность. Исходя из этого, соотношение правозащитной деятельности и адвокатской деятельности может рас­сматриваться как целое и отдельное. Одним из его важнейших аспектов является деятельность адвоката по защите нарушенных прав, т. е. пра­возащитная, хотя адвокат — не политик, а профессиональный защитник, который работает тогда, когда к нему обратились за помощью, причем исключительно правового характера. Но ничего другого-то он и не пред­ставляет. Иначе он перестанет быть адвокатом, а станет беско­рыстным универсальным помощником всех обиженных и угнетенных.

Сравнивая статус адвоката со статусом защитника в их совре­менном правовом понимании можно признать, что расширение государ­ством круга лиц, которые могут осуществлять защиту в уголовных делах, влечет за собой некоторое ухудшение авторитета, высокого обществен­ного положения защиты. В самом деле, например, для «специалистов в области права» судимость, даже не снятая и не погашенная, не является преградой для защиты.

Термины «защита» и «защитник» многозначны, причем как в русском, так и в других языках. Защитник — в уголовном судопроизводстве лицо, специально уполномоченное защищать права и законные интересы подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и предоставлять им необходимую правовую помощь в реализации их процессуальных прав. Относительно правовой сферы деятельности человека «защитник» может толковаться как тот, кто защищает кого-либо или что-либо от нападения, посягательства; тот, кто отстаивает интересы обвиняемого. Анализ некоторых толкований в различных источниках дает основания говорить о дуалистическом вос­приятии термина «защита».

Словарь по правовой конфликтологии предусматривает следующее: «Защита правовая (судебная) — конституционное право граждан, а также совокупность процессуальных (судебных) действий, направленных на защиту чести и достоинства, жизни и здоровья, личной свободы и иму­щества от преступных посягательств, на снятие обвинения или смягчение ответственности обвиняемого (подсудимого). Это право обеспечивается с помощью участия защитника (адвоката) в судопроизводстве» [8]. То есть, из нашего понимания этого определения напрашиваются несколько промежуточных выводов:

1) правовая и судебная защита — это одно и то же;

2) защита состоит из двух компонентов — конституционного и про­цессуального;

3) если механизм второй может быть осуществлен с по­мощью адвоката, то каким образом представляется реализовать правовую защиту конституционных прав, авторы умалчивают.

Но, тем не менее, в уголовном судопроизводстве термин и понятие «защита» и «защитник» имеют более узкое, специальное значение. Например, поправки V, VI и VIII Конституции США затрагивают права лиц, обвиняемых в федераль­ных преступлениях. Для защиты от правительственного давления обви­няемым предоставляется право на быстрое и открытое судебное рассмот­рение дела перед присяжными из числа их сограждан. Причем для обеспечения справедливого суда обвиняемым предоставляется право выставлять своих собственных свидетелей и пользоваться помощью адвокатов. Кроме того, согласно поправке VI, обвиняемый имеет право на очную ставку со свидетелями обвинения и на помощь адвоката за государственный счет, если это необходимо [5].

Иногда выделяют три основных вида защиты, в зависимости от того, кто выступает субъектом-носителем этой функции:

1) защита, которая осуществляется самим обвиняемым (подозреваемым) — право давать показания (на выбор обвиняемого: правдивые, ложные, свои версии и т. п.) или отказаться, ходатайствовать, заявлять отводы, жалобы, требо­вать проверки прокурором правомерности, например, задержания;

2) за­щита, производимая самими органами дознания, досудебного следствия и прокуратурой. Закон требует от этих органов принять все меры для всестороннего, полного и объективного расследования обстоятельств, установить как уличающие, так и оправдывающие, а также отягчающие и смягчающие вину обвиняемого обстоятельства, обеспечить обвиняе­мому возможность защищаться установленными законом средствами и способами от предъявленного ему обвинения. Однако указанные действия не могут рассматриваться как разновидность защиты прав и законных интересов подозреваемого (обвиняемого). Эти действия — обязанность указанных органов;

3) защита, осуществляемая специально привлечен­ными и допущенными для участия в уголовном деле профессиональны­ми адвокатами, именуемыми «защитниками» [4].

Одним из наиболее важных [7] ключевых моментов в построении работы защитника по уголовному делу является признание или отрицание вины его клиентом. С точки зрения виновного отрицание относится к одному из наиболее доступных способов затруднения следствия. При этом нередко подозреваемый (обвиняемый), готовясь к допросу, заранее обдумывает линию поведения, продумывает ответы на возможные вопросы и различные объяснения на тот случай, если его изобличат. Отметим, что запирательство — явление многофакторное, объяснить которое лишь одной какой-либо причиной явно недостаточно. Мотивы, которыми может руководствоваться подследственный, скрывая правду, имеют множественный характер:

1) боязнь ответственности, наказания и желание предотвратить его возможные последствия для себя и своих близких;

2) боязнь огласки, общественного осуждения и стыд от осознания аморальности и противоправности своего поступка;

3) связь расследуемого события с интимной стороной жизни обвиняемого;

4) стремление скрыть соучастников и других лиц, причастных к преступлению;

5) опасение мести со стороны заинтересованных лиц;

6) сговор и круговая порука соучастников;

7) с целью перехода на более мягкую уголовноправовую квалификацию обвинения;

8) следствие подкупа или расчета на материальную поддержку семьи обвиняемого со стороны неразоблаченных соучастников;

9) связь расследуемого события с иными, еще неизвестными следствию преступлениями обвиняемого;

10) стремление утаить похищенное, сохранить для себя и своей семьи деньги, ценности или иные материальные блага;

11) надежда на опровержение доказательств при судебном рассмотрении;

12) уверенность в невозможности доказать вину обвиняемого;

13) недоверие к адвокату (следователю), которое имеет характер общего предубеждения, а также личная неприязнь к этим лицам;

14) принципиальное нежелание содействовать правоохранительным органам, адвокату, суду в установлении объективной истины по делу, обусловленное глубокой антиобщественной установкой обвиняемого [1][3].

Правосудие сегодня более или менее пытается соответствовать состязательности сторон при рассмотрении уголовных дел, чего нельзя сказать о досудебном следствии [6]. Сегодня считается, что на стадии досудебного следствия невозможно обеспечить состязательность сторон со всеми присущими этому условиями. Для этого, как минимум, необходимо, чтобы сторона защиты и сам обвиняемый в полном объеме имели право и возможности проводить параллельное следствие, чего нельзя представить даже теоретически, поскольку это будет не состязательность, а гонка, постоянное преследование и столкновение сторон в своих действиях, вплоть до возможных силовых столкновений [8][2].

Для адвоката прения сторон являются значимой стадией процесса, в которой он логично, последовательно, со ссылками на исследуемые в суде доказательства, излагает суду свою позицию по вопросам доказанности деяния, его квалификации вины подсудимого в его совершении, применения наказания, и учета обстоятельств, смягчающих ответственность и т.д. Речь адвоката является отдельной темой настоящего учебника, в связи с чем в данной главе этот аспект адвокатской деятельности не раскрывается в полном объеме.

После выступления в прениях подсудимому предоставляется право выступить с последним словом. Адвокат должен разъяснить подзащитному, что он может и отказаться от выступления с последним словом. Однако, представляется, что не стоит этого делать. Последнее слово является так называемой кульминацией судебного процесса. Подсудимый может высказать свое отношение к совершенному преступлению, если он признает вину, попросить суд о снисхождении и т.д., не стоит пренебрегать этим правом, главное правильно им воспользоваться. Адвокат должен предостеречь подзащитного от оскорблений в адрес участников процесса, а также в адрес суда. Как адвокат, так и подсудимый должны проявлять уважение к судебной власти.

Еще один немаловажный аспект, который необходимо учитывать при допросе несовершеннолетнего — это взаимоотношения с педагогом и родителями (законными представителями). При участии в допросе педагогов последние должны быть предупреждены о недопустимости каких-либо подсказок, наводящих вопросов, назидательного тона, раздражения в отношении несовершеннолетнего. Стоит отметить, что иногда присутствие родителя или педагога на допросе стесняет несовершеннолетнего, приводит к даче им ложных показаний. Возможно, это следствие боязни перед родителями и педагогами. Выбор лица, которое следует пригласить на допрос имеет важное тактическое значение: одни несовершеннолетние охотнее дают показания в присутствии родителей, другие — в присутствии педагога. Мальчиков желательно допрашивать с участием педагогов-мужчин, девочек — педагогов-женщин.

Практика показывает, что допрос несовершеннолетних основывается прежде всего на методе расспроса. Допрос малолетнего свидетеля целесообразно фиксировать с помощью звукозаписи. Это позволит суду более точно оценить полученные показания, поскольку протоколирование допроса с учетом особенностей детской речи представляет определенную сложность. Школьнику, напротив, необходимо предоставить возможность рассказать об известных ему сведениях самому, не перебивая его, ибо можно нарушить ход его мыслей. Ребенка, находящегося в состоянии сильного возбуждения (упадка душевных сил, апатии), желательно допросить повторно. При заявлении такого ходатайства сторона должна обосновать, какие именно существенные противоречия усматриваются в показаниях потерпевшего или свидетеля. Часть бывает, что сторона ходатайствует об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля потому, что последние в своих показаниях не осветили необходимые для стороны аспекты. В данном случае сторона не может ссылаться на существенные противоречия, если перед свидетелем или потерпевшим в судебном заседании не были поставлены вопросы, на которые сторона хотела получить ответы. Неумение ведения допроса порой заменяется оглашение показаний данных на предварительном следствии и вопросами, подтверждает ли свидетель или потерпевший данные на следствии показания. Если происходит заминка и допрашиваемое лицо показывает, что не говорило того или иного, или имелось в виду иное, государственным обвинителем, как правило, формулируется умозаключение, что на тот период времени свидетель лучше помнил происходящие события. Такой подход к судебному допросу следует признать неправильным. Как уже говорилось выше, при допросе на стадии предварительного следствия потерпевшие и свидетели допрашиваются в отсутствии второй стороны процесса — стороны защиты (подозреваемый, обвиняемый, адвокат и др.). Не всегда проводятся очные ставки, на которых адвокат может задать допрашиваемым лицам вопросы. Не всегда лицо, производящее дознания, следователь или прокурор записывают слова и выражения допрашиваемого лица дословно. Не всегда записанное в протоколе, имеет однозначный смысл. При допросе и оглашении показаний и при построении позиции защиты следует учитывать эти факторы.

Недостаток регламентации на практике приводит к тому, что следователь, после ознакомления обвиняемого и его защитника с постановлением еще какое-то время тратит на вручение копии постановления. Как правило, дознаватели, следователи и другие уполномоченные лица, не утруждают себя обязанностью подготовить заранее копии для обвиняемого и его защитника, им достаточно, чтобы они расписались об ознакомлении с этим документов, и вопросы получения документа порой затягиваются на недели. Эти, имеющие место ситуации, являются недопустимыми и ущемляющими права и свободы обвиняемого и для устранения этого недостатка необходимо законодательно определить сроки вручения копии постановления обвиняемому и его защитнику, которые надо «привязать» к моменту ознакомления, после чего в постановлении сделать соответствующую отметку о том, что данное лицо и его защитник ознакомились с постановлением и получили его копию на руки. Такой порядок приведет к четкому выполнению требований закона и соблюдению прав обвиняемого.

При вступлении в дело адвокату рекомендуется в письменном виде заявить о себе с предъявлением ордера, а также заявить ходатайство о представлении ему материалов дела, с которыми его обязаны ознакомить и с просьбой уведомлять адвоката обо всех следственных и процессуальных действиях с участием подзащитного, а также о времени и месте их производства. Также следует указать сведения для контакта, номер телефона, факс, адрес, электронную почту и т.д.

Как правило, уведомление адвокату поступает через адвокатское образование (телеграмма, телефонограмма и др.). Некоторые сложности в данном вопросе возникают с адвокатскими кабинетами. Защитник должен активно пользоваться своими правами, а не выполнять роль статиста, как, к сожалению, это достаточно часто бывает. Участие адвоката в следственных действиях должно носить активный и эффективный характер. При производстве следственного действия адвокат может использовать звуко- и видеозапись. По мнению отдельных авторов, аудио- и видеозапись можно использовать с разрешения следователя, однако такого запрета в законе нет.

Адвокатское защитительное заключение снимет с обвинения несвойственные ему функции, как, к примеру, сбор доказательств, смягчающих ответственность обвиняемого. Разработчики нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации с парламентской трибуны заявили: «Прокурор отвечает за качество уголовного обвинения и преследования за уголовное преступление. Следователь отвечает за качество расследования, да, он остается на стороне обвинения, мы это не отрицаем, это так и записали».

Третий статус адвоката в уголовном процессе (Давлетов А.А.)

Дата размещения статьи: 07.12.2015

Важной гарантией обеспечения законных интересов личности является право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, впервые закрепленное в ст. 48 Конституции Российской Федерации. Назначение и роль этого конституционного положения настолько масштабны, что до настоящего времени некоторые его аспекты в уголовном судопроизводстве остаются нереализованными. Одной из нерешенных проблем является неопределенность статуса адвоката, оказывающего юридическую помощь свидетелю и иным лицам, не относящимся к сторонам обвинения и защиты.
Согласно ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) адвокат в уголовном процессе участвует в двух качествах: защитника и представителя. В уголовном судопроизводстве эти понятия наполняются собственным содержанием.
Термин «защита» используется в двух значениях: широком (общеправовом) и узком (отраслевом). В первом смысле защита есть отстаивание прав, свобод и законных интересов любого лица независимо от его правового положения. О такой защите сказано, например, в ст. 46 Конституции РФ: «Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод». В этом плане можно говорить, что право на защиту имеет любое лицо, а его адвокат во всех случаях является защитником своего доверителя: обвиняемого, потерпевшего, свидетеля и т.д. Такое представление об адвокате распространено в обыденном сознании. Для обывателя адвокат — это всегда защитник.
Однако в уголовном процессе термины «защита», «защитник» используются в другом, узком смысле, поскольку связаны лишь с одним субъектом — уголовно преследуемым лицом (подозреваемым, обвиняемым). В данном случае понятие «защита» предстает как антипод уголовного преследования и заключается в противодействии подозреваемого, обвиняемого и его защитника выдвинутому тезису подозрения или обвинения всеми не запрещенными законом средствами и способами. Именно в этом значении понятия «защита», «защитник» используются в нормах УПК РФ (ст. 15, 16, 46, 47, 49 — 53 и др.).
Адвокат, выступающий в уголовном процессе во втором статусе — представителя, также имеет свою специфику. Согласно ст. 45, 55 УПК РФ право на представителя (не путать с законным представителем) имеют лишь четыре участника: потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и частный обвинитель. Эти субъекты могут реализовывать свои права лично, а могут переложить их на иное лицо — представителя, который, по существу, выступает заместителем доверителя. Поэтому представитель наделяется теми же полномочиями, которыми обладает представляемое лицо (ч. 3 ст. 45, ч. 2 ст. 55 УПК РФ).
Нетрудно заметить, что защита и представительство относятся к тем участникам уголовного процесса, которые отстаивают по делу свой правовой интерес, т.е. являются сторонами судебного спора, тяжбы. Уголовное дело непосредственно затрагивает интересы обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, ответчика, частного обвинителя. Для отстаивания своего интереса каждый из этих субъектов должен действовать активно, целенаправленно. Для этого данные лица наделены широким кругом правомочий (ст. 46, 47, 42, 43, 44, 54 УПК РФ), успешная реализация которых чаще всего требует квалифицированной юридической помощи адвоката.
Наряду с субъектами, отстаивающими по делу свой правовой интерес, в уголовно-процессуальную деятельность вовлекается множество иных лиц: свидетель, заявитель, лицо, дающее объяснения, залогодатель, поручитель, переводчик и др. Согласно ст. 48 Конституции РФ все они относятся к категории «каждый» и, следовательно, имеют право на получение квалифицированной юридической помощи. Разумеется, эти участники в конкретных уголовно-процессуальных ситуациях, как правило, не испытывают особых затруднений и поэтому не прибегают к помощи адвоката, однако данным правом они обладают.
Лицом, оказывающим юридическую помощь субъектам данной категории, УПК РФ называет исключительно адвоката. В Кодексе он упомянут применительно к трем участникам: свидетелю (п. 6 ч. 4 ст. 56, ч. 5 ст. 189), лицу, в помещении которого производится обыск (ч. 4 ст. 182), а с 4 марта 2013 г. — лицам, участвующим в стадии возбуждения уголовного дела (ч. 1.1 ст. 144).
Поскольку в рассматриваемой группе субъектов в первую очередь назван свидетель — один из наиболее распространенных участников уголовного процесса, то адвокат свидетеля стал фигурировать в юридической литературе наряду с привычными статусами адвоката-защитника и адвоката-представителя. При этом встал вопрос о процессуальном положении адвоката свидетеля.
Большинство юристов, затрагивающих данную проблему, исходят из того что, поскольку по Закону об адвокатуре адвокат выступает в двух качествах: защитника и представителя, — то адвокат свидетеля — один из них, ибо третьего не дано.
Практически никто из авторов не называет адвоката свидетеля защитником, так как деятельность последнего однозначно относится лишь к уголовно преследуемому лицу. Многие процессуалисты считают адвоката свидетеля его представителем. Одни из них не аргументируют свою позицию, исходя из логики: «Если адвокат свидетеля не защитник, значит, он представитель» . Другие проводят анализ представительства в уголовном процессе и утверждают, что адвокат свидетеля и адвокат потерпевшего имеют равные правомочия и осуществляют одну и ту же функцию .
———————————
См.: Власов А.А. Судебная адвокатура: Учебное пособие для магистров. М.: Изд-во «Юристъ», 2012. С. 179.
См.: Сапов Е.Ю. Адвокат как представитель свидетеля в уголовном процессе: функции и полномочия: Дис. . канд. юрид. наук. Самара, 2012.

Но некоторые авторы видят в деятельности адвоката свидетеля третье направление (форму) оказания квалифицированной юридической помощи. Так, по мнению Д.Т. Арабули, адвокат свидетеля осуществляет отдельную функцию правового сопровождения . Е.А. Попов ставит задачу теоретической разработки проблемы деятельности адвоката по отстаиванию интересов тех участников уголовного процесса, на которых не распространяется помощь адвоката-защитника и адвоката-представителя . Данный подход представляется обоснованным.
———————————
См.: Арабули Д.Т. Проблемы оказания адвокатом юридической помощи в уголовном процессе // Проблемы права (международно-правовой журнал). 2003. N 1. С. 172.
См.: Попов Е.А. Адвокат как участник уголовного процесса в досудебных стадиях: Автореф. . канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 12.

Выделение третьей формы адвокатской помощи в уголовном судопроизводстве базируется на следующих доводах.
Во-первых, УПК РФ не именует адвоката свидетеля ни защитником, ни представителем. Кроме того, по Кодексу защита связана только с уголовно преследуемым лицом, а представительство — с потерпевшим, гражданским истцом, ответчиком и частным обвинителем.
Во-вторых, свидетель, в отличие от названных субъектов, не имеет по делу собственного правового интереса и поэтому не относится к участникам сторон — обвинению и защите. По этой причине свидетель включен в группу так называемых иных участников уголовного судопроизводства (глава 8 УПК РФ).
В-третьих, если роль подозреваемого, обвиняемого и представляемых лиц активна и целеустремленна, то роль свидетеля пассивная, содействующая решению задач уголовного судопроизводства.
В-четвертых, для отстаивания личного интереса участники сторон наделены широким кругом правомочий. Например, у потерпевшего они перечислены в 22 пунктах ч. 2 ст. 42 УПК РФ. У свидетеля полномочий значительно меньше (7 пунктов ч. 4 ст. 56 УПК РФ).
В-пятых, неравный объем правомочий, предоставленных участникам сторон и свидетелю, зеркально отражен в полномочиях защитника, представителя и адвоката свидетеля. Если у первых более десятка прав, то адвокату свидетеля даны лишь три правомочия, реализуемые при производстве следственных действий (ч. 2 ст. 53 УПК РФ).
В-шестых, по назначению и полномочиям представитель выступает в качестве заместителя потерпевшего, гражданского истца, ответчика, частного обвинителя. Эти лица могут участвовать в деле лично, а могут поручить реализацию своих полномочий представителю. Для этого представителю даны все права представляемого лица (ч. 3 ст. 45, ч. 2 ст. 55 УПК РФ). Свидетель же всегда реализует свои правомочия сам, не перелагая их на адвоката.
Выделение третьего статуса адвоката в уголовном судопроизводстве требует прежде всего наделения его собственным процессуальным «именем». Каким точным и коротким термином обозначить такого адвоката наряду с привычными названиями «защитник» и «представитель»?
В литературе чаще всего используется понятие «адвокат свидетеля». Авторы предлагают закрепить в УПК РФ такого субъекта в качестве самостоятельного участника уголовного судопроизводства .
———————————
См.: Закомолдин А.В. Проблемы оказания квалифицированной юридической помощи в уголовном процессе России. М.: Юрлитинформ, 2009; Попов Е.А. Указ. раб. С. 12 и др.

Данное обозначение неприемлемо по следующим основаниям. Во-первых, термин «адвокат» указывает на профессиональное положение лица, оказывающего юридическую помощь, тогда как в уголовном судопроизводстве субъекты наделяются собственными процессуальными статусами. Если адвокат в одном случае именуется защитником, а в другом — представителем, то для третьей формы адвокатской помощи необходимо особое понятие, которое, с одной стороны, встало бы в ряд с двумя привычными наименованиями, а с другой — отличалось бы от них.
Во-вторых, третий статус адвоката нельзя связывать только со свидетелем, поскольку наряду с ним к группе «иных участников» относятся многие лица: заявитель, переводчик, лицо, дающее объяснения, залогодатель, поручитель, лицо, в помещении которого проводится обыск, и др. — т.е. все, кроме имеющих право на защиту (уголовно преследуемое лицо) и представительство (потерпевший, гражданский истец, ответчик, частный обвинитель).
Некоторые авторы именуют адвоката в третьем статусе «советником» свидетеля . Термин «советник» привлекателен своей точностью и лаконичностью, но непригоден потому, что он уже «задействован» в адвокатской деятельности. Согласно ч. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре «адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам». Отсюда следует, что адвокат во всех его статусах — и защитника, и представителя, и адвоката свидетеля — выступает советником своего доверителя, т.е. термин «советник», по существу, приравнен к понятию «адвокат».
———————————
См.: Ергашев Е.Р., Смирнов В.Н. Организация и деятельность адвоката в Российской Федерации: Учебно-методический комплекс. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 2007. С. 22.

Кроме того, следует учитывать, что слово «советник» обозначает того, кто «дает наставления, указания, как поступать» . Это понятие больше подходит адвокату, выступающему в качестве защитника и представителя, поскольку наставления, указания необходимы сторонам, т.е. участникам, отстаивающим по делу свой правовой интерес. Они действуют активно, в желаемом им направлении и поэтому нуждаются в определенной стратегии и тактике поведения, которые обеспечивает адвокат своими советами и указаниями.
———————————
Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1960. С. 731.

Свидетель и иные лица вовлекаются в менее сложные процессуальные ситуации, в которых роль адвоката сводится чаще всего к пассивному присутствию и разъяснению возникающих вопросов, но не даче указаний, как поступать. Такую работу точнее именовать консультированием, а самого адвоката — консультантом. Не случайно право давать краткие консультации названо в ряду основных правомочий адвоката свидетеля (ч. 5 ст. 189, ч. 2 ст. 53 УПК РФ).
Определившись с именованием адвоката, оказывающего юридическую помощь вне защиты и представительства, обратимся к главному вопросу статуса адвоката-консультанта: каков круг его правомочий в уголовно-процессуальной деятельности?
В первоначальной редакции УПК РФ адвокату свидетеля были даны следующие возможности: «. адвокат присутствует при допросе, но при этом не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушении прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса» (ч. 5 ст. 189 УПК РФ).
Как видно, в 2001 г. законодатель представлял адвоката свидетеля молчаливым наблюдателем допроса, полагая, что свидетелю достаточно одного присутствия адвоката. Через год после вступления УПК РФ в действие (июль 2003 г.) ч. 5 ст. 189 Кодекса заметно изменилась и приобрела нынешний вид. Адвокат свидетеля сейчас имеет следующие правомочия: а) присутствовать при допросе; б) давать своему доверителю краткие консультации; в) задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам; г) знакомиться с протоколом допроса и вносить в него заявления и замечания.
Однако полномочия адвоката-консультанта не сводятся к перечисленным правам.
Закон об адвокатуре регламентирует общеправовой (профессиональный) статус адвоката. Те правомочия, которые названы в статье шестой этого Закона, предоставлены адвокату как таковому, в силу его принадлежности к данной юридической профессии. Адвокат, участвующий в уголовном деле в любом процессуальном положении: защитника, представителя, консультанта, — остается прежде всего адвокатом. Это значит, что общеадвокатские права сохраняются за ним независимо от того, предусмотрены они в УПК РФ или нет.
Семь правомочий адвоката, закрепленные в ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, можно свести к четырем группам.
Право собирать и представлять сведения в интересах доверителя путем: а) истребования предметов и документов; б) опроса лица с его согласия; в) привлечения специалиста.
Право встречаться с доверителем беспрепятственно, наедине, конфиденциально, без ограничения количества и продолжительности.
Право фиксировать материалы дела (в том числе снимать копии с помощью технических средств), к которым адвокат, в соответствии с законом, имеет доступ в данный момент процессуальной деятельности.
Право совершать иные действия в интересах доверителя, не противоречащие законодательству РФ.
В УПК РФ эти полномочия адвоката предоставлены лишь защитнику (ст. 53, 86). В процессуальном положении представителя и адвоката свидетеля, закрепленном в УПК РФ, нет указания на права, предусмотренные ст. 6 Закона об адвокатуре. Это порождает ряд препятствий для оказания адвокатом квалифицированной юридической помощи. Приведем два наиболее распространенных примера.
Адвокат — представитель потерпевшего не согласился с выводами заключения эксперта, на основании которых следователь прекратил уголовное преследование подозреваемого. Получив заключение специалиста, поставившего под сомнение результаты экспертизы, адвокат заявил следователю ходатайство о приобщении к делу заключения специалиста и допросе последнего по обстоятельствам данного заключения. Следователь отказал в удовлетворении ходатайства на том основании, что по УПК РФ представитель обладает правами представляемого лица (в данном случае потерпевшего), а у последнего согласно ст. 42 УПК РФ нет права привлекать специалиста.
Адвокат свидетеля по окончании допроса попросил следователя предоставить возможность снять фотокопию протокола допроса свидетеля. Следователь запретил производить фотосъемку протокола, заявив, что адвокату свидетеля такое правомочие по УПК РФ не дано.
В таких ситуациях адвокат пытается убедить следователя в том, что на основании ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат-представитель и адвокат свидетеля имеют право привлекать специалиста, а также фиксировать материалы дела с помощью технических средств, несмотря на отсутствие таких полномочий в УПК РФ. Однако следователь нередко отвечает такими словами: «Я по Закону об адвокатуре не работаю, я работаю по УПК РФ!»
Таков результат несогласованности положений Закона об адвокатуре и УПК РФ. Однако данное упущение законодателя не лишает адвоката тех правомочий, которыми он обладает. И не имеет значения, где эти правомочия закреплены: в Конституции РФ, в Законе об адвокатуре или в УПК РФ. Главное, чтобы адвокат знал, какие возможности даны ему Законом, и умел их использовать при осуществлении квалифицированной юридической помощи.
Разумеется, в плане совершенствования УПК РФ в него необходимо внести соответствующие корректировки, направленные на достаточно полную и ясную нормативную регламентацию третьего статуса адвоката. И для этого не требуется больших усилий. Достаточно свести воедино правомочия адвоката, предусмотренные ст. 6 Закона об адвокатуре, и правомочия адвоката свидетеля, предоставленные ему действующими нормами УПК РФ, с одним важным уточнением: все эти права адвокат-консультант имеет не только при допросе, но и при производстве любых процессуальных действий с доверителем.

Литература

1. Арабули Д.Т. Проблемы оказания адвокатом юридической помощи в уголовном процессе // Проблемы права (международно-правовой журнал). 2003. N 1. С. 172.
2. Власов А.А. Судебная адвокатура: учебное пособие для магистров. М.: Изд-во «Юристъ», 2012. С. 179.
3. Ергашев Е.Р., Смирнов В.Н. Организация и деятельность адвоката в Российской Федерации: Учебно-методический комплекс. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 2007. С. 22.
4. Закомолдин А.В. Проблемы оказания квалифицированной юридической помощи в уголовном процессе России. М.: Юрлитинформ, 2009.
5. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1960. С. 731.
6. Попов Е.А. Адвокат как участник уголовного процесса в досудебных стадиях: Автореф. . канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 12.
7. Сапов Е.Ю. Адвокат как представитель свидетеля в уголовном процессе: функции и полномочия: Дис. . канд. юрид. наук. Самара, 2012.