49 статья конституции

Статья 49. Агитационный период

Статья 49. Агитационный период

1. Агитационный период начинается со дня выдвижения кандидата, списка кандидатов, регистрации инициативной группы по проведению референдума. Агитационный период прекращается в ноль часов по местному времени за одни сутки до дня голосования.

2. Предвыборная агитация, агитация по вопросам референдума на каналах организаций телерадиовещания и в периодических печатных изданиях проводится в период, который начинается за 28 дней до дня голосования и прекращается в ноль часов по местному времени за одни сутки до дня голосования.

3. Проведение предвыборной агитации, агитации по вопросам референдума в день голосования и в предшествующий ему день запрещается.

4. Агитационные печатные материалы (листовки, плакаты и другие материалы), ранее размещенные в установленном федеральным законом порядке на зданиях и сооружениях, за исключением зданий, в которых размещены комиссии, помещения для голосования, и на расстоянии не менее 50 метров от входа в эти здания, сохраняются в день голосования на прежних местах.

5. В случае проведения повторного голосования агитационный период возобновляется со дня назначения соответствующей комиссией дня повторного голосования и прекращается в ноль часов по местному времени за одни сутки до дня повторного голосования.

1–3. Агитационный период определен в подпункте 2 статьи 2 комментируемого Федерального закона как период, в течение которого разрешается проводить предвыборную агитацию, агитацию по вопросам референдума. Предвыборную агитацию разрешается проводить со дня выдвижения кандидата, списка кандидатов. Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 93-ФЗ из комментируемого Федерального закона исключено требование о том, чтобы к моменту начала агитационного периода был создан избирательный фонд кандидата, избирательного объединения, либо фонд референдума. Вместе с тем в соответствии с требованиями пункта 5 статьи 48 комментируемого Федерального закона предвыборная агитация, агитация по вопросам референдума в формах, требующих материальных затрат, может проводиться только при условии ее оплаты из избирательного фонда, фонда референдума, при этом изготовление агитационных печатных материалов возможно только при условии предварительной оплаты из избирательного фонда, фонда референдума (пункт 5 статьи 54 комментируемого Федерального закона). Проведение предвыборной агитации методами, не требующими финансовых затрат, может осуществляться со дня выдвижения кандидата, списка кандидатов. Как следует из подпункта 59 статьи 2 комментируемого Федерального закона, список считается выдвинутым со дня принятия решения о выдвижении списка избирательным объединением. Согласно пунктам 1 и 2 статьи 33 комментируемого Федерального закона, кандидат считается выдвинутым, приобретает права и обязанности кандидата, предусмотренные комментируемым Федеральным законом, иным законом, после поступления в соответствующую избирательную комиссию уведомления о выдвижении.

Регистрация инициативной группы по проведению референдума, согласно подпункту 34 статьи 2 комментируемого Федерального закона, является началом отсчета периода кампании референдума. Агитация по вопросу референдума может проводиться на этапе сбора подписей в поддержку инициативы референдума. Согласно пункту 2 статьи 42 комментируемого Федерального закона в период кампании референдума могут регистрироваться иные группы его участников. Они также могут проводить предвыборную агитацию непосредственно после своей регистрации.

Исходя из определения агитационного периода, инициатива его начала принадлежит кандидату, избирательному объединению. Но после этого в агитации могут принимать участие (допускаемыми законом методами) и иные субъекты избирательного процесса. Возможность проведения агитации со дня выдвижения (регистрации инициативной группы) означает возможность проведения агитации в том числе и в указанный день (статья 11 1 комментируемого Федерального закона).

Агитация в течение всего агитационного периода может проводиться любыми не запрещенными законом методами, кроме проведения агитации на каналах организаций телерадиовещания и в периодических печатных изданиях. Для указанного метода предвыборной агитации, агитации по вопросам референдума пунктом 2 комментируемой статьи установлен особый срок, который начинается за 28 дней до дня голосования. Этот срок распространяется на проведение агитации с использованием как государственных, так и негосударственных организаций, выпускающих СМИ 1 .

________________
1 Примеры исчисления срока: если голосование назначено на 11 марта, то предвыборная агитация на каналах организаций телерадиовещания и в периодических печатных изданиях может начинаться 10 февраля (если в феврале 28 дней); если голосование назначено на 2 декабря, то предвыборная агитация на каналах организаций телерадиовещания и в периодических печатных изданиях может начинаться 3 ноября.

Платное эфирное время и платная печатная площадь могут предоставляться негосударственными организациями, выпускающими СМИ, непосредственно с начала течения срока, установленного в пункте 2 комментируемой статьи. Что касается агитации с использованием услуг государственных и муниципальных организаций, выпускающих СМИ, то после окончания регистрации кандидатов, списков кандидатов, до начала предоставления как бесплатных, так и платных эфирного времени и печатной площади должны быть проведены мероприятия, обеспечивающие участникам избирательного процесса (зарегистрированным кандидатам, избирательным объединениям) равный доступ к государственным и муниципальным СМИ (как правило – это жеребьевка по распределению эфирного времени и печатной площади). Вместе с тем не исключено проведение подобных процедур и негосударственными СМИ по их решению. Такое распределение (жеребьевка) должно быть проведено до начала течения указанного 28-дневного срока.

Агитационный период оканчивается за сутки до дня голосования, т.е. с учетом того, что днем голосования может являться только воскресенье; последним днем, когда может проводиться предвыборная агитация, является пятница той же недели, когда проводится голосование. Вне агитационного периода, включая день голосования и предшествующий ему день, проведение предвыборной агитации запрещено. Нарушением агитационного периода следует считать и нарушение срока, установленного комментируемым пунктом 2. Нарушение перечисленных запретов влечет административную ответственность в соответствии со статьей 5.10 КоАП РФ.

Окончанием срока проведения агитации на каналах организаций телерадиовещания и в периодических печатных изданиях является общий срок окончания агитационного периода. Вместе с тем при размещении агитационных материалов в последние дни агитационного периода следует учитывать обычный срок распространения периодического печатного издания: если такое распространение планируется на день, когда проводить предвыборную агитацию запрещено, редакции следует воздержаться от размещения агитационного материала. Не может однозначно расцениваться как нарушение указанного срока происходящее по его окончании распространение в установившемся для определенных (отдаленных или труднодоступных) местностей порядке на возмездной основе (продажа в розницу либо доставка по подписке) периодического печатного издания, содержащего в том числе агитационные материалы, если дата его выхода в свет (пункт 4 части 1 статьи 27 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации»), а также срок доставки большинству читателей не выходит за рамки установленного периода проведения агитации в периодических печатных изданиях. В случае, предусмотренном пунктом 33 статьи 38 комментируемого Федерального закона, если в избирательном округе зарегистрирован только один кандидат (список кандидатов), то данный кандидат (соответствующее избирательное объединение) может продолжать свою агитационную деятельность, за исключением агитации на каналах государственных и муниципальных организаций телерадиовещания, в периодических печатных изданиях, которая должна возобновиться только после регистрации иных кандидатов, списков кандидатов. Это вытекает из принципа равного доступа кандидатов, избирательных объединений, к государственным и муниципальным СМИ (пункт 1 статьи 50 комментируемого Федерального закона).

4. Возможность оставить агитационные печатные материалы на прежних местах относится только к материалам, вывешенным с соблюдением требований статьи 54 комментируемого Федерального закона. При этом разрешение касается только печатных материалов, копии или экземпляры которых были представлены в комиссию в соответствии с пунктом 3 статьи 54 комментируемого Федерального закона. Разрешение не касается иных материалов (растяжки, световая реклама и другие агитационные материалы, размещенные на основании договора на рекламных конструкциях, т.е. с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта 1 ), в частности тех, фотографии которых были представлены в соответствующую комиссию. В связи с этим в договорах между владельцами рекламных конструкций и кандидатами, избирательными объединениями о размещении агитационных материалов на рекламных конструкциях должно быть предусмотрено, что вывешенные агитационные материалы снимаются до начала периода, в который запрещено проводить предвыборную агитацию (т.е. до дня, предшествующего дню голосования).

5. Возможность проведения повторного голосования на выборах предусмотрена пунктом 1 статьи 71 комментируемого Федерального закона. При повторном голосовании агитационный период начинается со дня назначения повторного голосования. Однако законом должны предусматриваться сроки проведения агитации на каналах организаций телерадиовещания и в периодических печатных изданиях, исходя из необходимости проведения жеребьевки для определения времени выхода в эфир (в печать) агитационных материалов кандидатов на равных условиях.

________________
1 См.: часть 1 статьи 29 Федерального закона «О рекламе» // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.

Презумпция невиновности

Статья 49 Конституции РФ провозглашает:

«1. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

2. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

3. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого».

В данной статье закреплен один из важнейших принципов демократического правового государства, нашедший свое отражение в ряде международных нормативных правовых актов (ст. 11 Всеобщей декларации прав человека, ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах), — презумпция невиновности.

Принцип презумпции невиновности определяет характер отношений между государством, его органами, должностными лицами и гражданами — с одной стороны, и лицом, против которого выдвинуто подозрение или обвинение в совершении преступления, — с другой. Хотя этот принцип сформулирован как уголовно-процессуальный, его действие выходит за рамки собственно уголовного процесса и требует от всех — не только от органов, осуществляющих уголовное судопроизводство (следователя, прокурора, суда), но и от других лиц — относиться к человеку, чья вина в совершении преступления не доказана во вступившем в законную силу приговоре, как к невиновному.

Свою реализацию данная конституционная норма нашла в ч. 2 ст. 1 Уголовного кодекса РФ, согласно которой Уголовный кодекс РФ основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права, а также в ст. 14 Уголовно-процессуального кодекса РФ, которая практически дословно воспроизводит эту конституционную норму.

Из принципа презумпции невиновности вытекает ряд правовых последствий, получивших закрепление в том числе в других частях статьи 49 Конституции РФ.

Одним из таких последствий является освобождение обвиняемого от обязанности доказывать свою невиновность. Вина должна быть доказана органами дознания, предварительного следствия и суда. Неисполнение этого требования закона ведет к прекращению уголовного дела, прекращению уголовного преследования в отношении подозреваемого (обвиняемого), оправданию подсудимого. Даже признания обвиняемым своей вины (которое раньше считалось «царицей доказательств») недостаточно для вынесения обвинительного приговора, оно может быть принято в расчет только при условии, что подтверждено совокупностью доказательств.

Из презумпции невиновности вытекает также правило о том, что неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого. Неустранимыми считаются сомнения в случаях, когда добытые законными методами достоверные доказательства не позволяют прийти к однозначному выводу о виновности лица, а законные способы собирания доказательств исчерпаны. В основе обвинительного приговора суда должны лежать не предположения, а точно установленные факты и доказанные обстоятельства.

Статья 50 Конституции РФ провозглашает:

«1. Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление.

2. При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

3. Каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом, а также право просить о помиловании или смягчении наказания».

Сформулированное в части первой данной конституционной нормы положение нашло свое отражение в закрепленном в уголовном законодательстве принципе справедливости, одним из элементов которого является правило, в силу которого никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление (ч. 2 ст. 6 Уголовного кодекса РФ). Конституционное закрепление этого правила свидетельствует о повышенной охране прав человека при привлечении его к уголовной ответственности и осуждении.

Основной смысл данного конституционного положения зафиксирован в нормах уголовно-процессуального права, исходя из которых уголовное преследование в отношении подозреваемого или обвиняемого подлежит прекращению в случае наличия в отношении подозреваемого или обвиняемого вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению, а также наличия неотмененного постановления органа дознания, следователя или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела (п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 27 Уголовно-процессуального кодекса РФ).

Из рассматриваемого конституционного положения также следует вывод о недопустимости проведения параллельных производств по обвинению одного и того же лица в том же преступлении независимо от наличия или отсутствия в каком-либо из этих дел окончательного решения.

Закрепляемый ч. 2 ст. 50 Конституции РФ принцип недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением требований федерального закона — Уголовно-процессуального кодекса РФ, означает, что такие «доказательства» признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Данное положение является одной из важнейших сторон презумпции невиновности: несмотря на то, что эти доказательства могут свидетельствовать о действительном совершении преступления, их постановка, например, в основу обвинительного приговора невозможна из-за того, что незаконность получения ставит под сомнение их достоверность.

К незаконным, например, можно отнести доказательства, полученные с нарушением права на защиту: несвоевременное допущение адвоката к участию в процессе, отсутствие переводчика и т.п.

В ч. 3 ст. 50 Конституции РФ говорится о праве на пересмотр приговора, предполагающем, что каждый приговор может быть проверен вышестоящим судом по жалобе осужденного (оправданного), его защитника (законного представителя), потерпевшего, представлению прокурора компетентной инстанцией (апелляционной или кассационной), хотя это и не означает, что каждый проверяемый приговор в обязательном порядке должен быть отменен или изменен.

Порядок пересмотра приговора вышестоящим судом установлен главами 45.1, 47.1, 48.1 и 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Право на пересмотр приговора является дополнительной гарантией от незаконного или необоснованного привлечения человека к уголовной ответственности, так как оно обеспечивает дополнительную проверку законности и обоснованности осуждения.

Помимо права на пересмотр приговора нормами Конституции РФ предусмотрено право осужденного просить о помиловании или смягчении наказания. Помилование – это освобождение от наказания или его замена другим, более мягким наказанием. Согласно пункту «в» статьи 89 Конституции РФ, помилование осуществляет Президент РФ, который имеет право помиловать любого осужденного, совершившего преступление, независимо от степени его тяжести. В акте о помиловании Президент РФ вправе освободить от дальнейшего отбывания наказания лицо, осужденное за преступление, либо сократить назначенное наказание, либо заменить более мягким видом наказания, либо снять судимость с лица, отбывшего наказание.

Издание указа о помиловании не означает внесения изменений в приговор суда или его отмену — этот акт лишь изменяет характер исполнения приговора. Поэтому факт помилования осужденного не лишает его права добиваться отмены или изменения приговора в установленном уголовно-процессуальным законом порядке.

Право осужденного просить о смягчении наказания может быть реализовано как путем пересмотра приговора или помилования, так и путем принятия судом решений в порядке исполнения приговора.

Статья 51 Конституции РФ провозглашает:

«1. Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

2. Федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания».

Регламентируемое данной статьей право любого человека не свидетельствовать в суде или ином органе против себя самого, своего супруга и близких родственников является одним из неотъемлемых прав человека. Это право служит гарантией, обеспечивающей достоинство человека, неприкосновенность его частной жизни, личной и семейной тайны, защиту его чести и доброго имени, возможность защиты им своих прав и свобод, рассмотрение дел в судах на основе презумпции невиновности и состязательности.

Хотя Конституция не ограничивает применение данного конституционного положения какой-либо сферой правоотношений, жизненно важное значение оно имеет именно в сфере уголовного права и процесса.

Лицо, в каком бы правовом положении оно ни находилось (свидетель, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый и т.д.), вправе не давать показаний против самого себя и своих близких, к числу которых действующее законодательство относит супруга (супругу), родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, дедушку, бабушку и внуков (ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса РФ).

Из изложенного следует несколько выводов:

Во-первых, любой человек вправе по своему усмотрению решать, свидетельствовать ему в отношении себя самого, своего супруга и близких родственников или отказаться от дачи показаний.

Во-вторых, суды и иные правоприменительные органы не могут обязать допрашиваемое лицо в той или иной форме свидетельствовать против себя, супруга и близких родственников.

В-третьих, доказательства, которые были получены от подозреваемого, обвиняемого, их близких родственников принудительно или вследствие неразъяснения права отказаться от дачи показаний, не могут быть положены в основу выводов и решений по уголовному делу.

В-четвертых, отказ от дачи показаний, а применительно к обвиняемому (подозреваемому) также дача заведомо ложных показаний не могут влечь для них уголовную или иную ответственность.

Освобождение от обязанности давать свидетельские показания возможно также в иных случаях, установленных федеральным законом. Имеются в виду случаи, когда определенные лица могут иметь право не давать показаний, исходя из иных обстоятельств, к которым можно отнести, например: нахождение лица в какой-либо должности, выполнение лицом определенных видов деятельности, связанных с получением сведений, составляющих тайну (например, адвокат, врач, священник) и др.

Согласно положениям уголовно-процессуального законодательства, правом на освобождение от дачи свидетельских показаний обладают адвокат, защитник подозреваемого (обвиняемого), которые не могут быть допрошены об обстоятельствах, ставших им известными в связи с обращением к ним за юридической помощью или в связи с ее оказанием; судья, присяжный заседатель, которые не обязаны свидетельствовать об обстоятельствах уголовного дела, ставших известными им в связи с участием в производстве по данному уголовному делу; священнослужитель, который не может быть привлечен к ответственности за отказ от дачи показаний об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди; член Совета Федерации, депутат Государственной Думы, которые вправе не свидетельствовать об обстоятельствах, ставших им известными в связи с осуществлением ими своих полномочий.

Конституция РФ не содержит полного перечня случаев освобождения от обязанности давать свидетельские показания, иначе действующее законодательство, которое не должно противоречить Конституции, не могло бы расширить этот перечень.

Дата публикации: 12.01.2015 г.
Дата изменения: 14.12.2016 г.

Статья 49. Защитник

СТ 49 УПК РФ

1. Защитник — лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

2. В качестве защитников участвуют адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

3. Защитник участвует в уголовном деле:

1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 — 5 настоящей части;

2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) предусмотренных статьями 91 и 92 настоящего Кодекса;

б) применения к нему в соответствии со статьей 100 настоящего Кодекса меры пресечения в виде заключения под стражу;

3.1) с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 настоящего Кодекса;

4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления;

6) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 настоящего Кодекса.

4. Адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. С этого момента на адвоката распространяются правила, установленные частью третьей статьи 53 настоящего Кодекса.

4.1. В случае необходимости получения согласия подозреваемого, обвиняемого на участие адвоката в уголовном деле перед вступлением в уголовное дело адвокату предоставляется свидание с подозреваемым, обвиняемым по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

5. В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении, принимать меры по недопущению ознакомления с ними иных лиц, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о государственной тайне при подготовке и передаче процессуальных документов, заявлений и иных документов, содержащих такие сведения.

6. Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

7. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

Комментарий к Статье 49 Уголовно-процессуального кодекса

1. Положения ч. 1 комментируемой статьи свидетельствуют о конкретизации функции защиты, которую реализует защитник как участник уголовного судопроизводства со стороны защиты в уголовном судопроизводстве. Так, защитник осуществляет уголовно-процессуальную деятельность при производстве по уголовному делу, связанную с защитой прав и интересов подозреваемых и обвиняемых; оказанием подозреваемому или обвиняемому всевозможной юридической помощи при производстве по уголовному делу.

2. Защитник подозреваемого или обвиняемого при реализации своей уголовно-процессуальной деятельности должен осуществлять эту деятельность таким образом, чтобы она не противоречила правам и интересам подозреваемого или обвиняемого. В тех случаях, когда уголовно-процессуальная деятельность защитника противоречит правам и интересам подозреваемого или обвиняемого, данная деятельность будет считаться незаконной, противоречащей правам и интересам подозреваемого или обвиняемого в уголовном процессе. Кроме того, она будет считаться нарушающей право на защиту подозреваемого или обвиняемого (ст. 16 УПК РФ). Так, нарушение права на защиту, выразившееся в том, что в судебном заседании участвовал адвокат, позиция которого не совпадала с позицией его подзащитного, послужило основанием к отмене кассационного определения. Это выразилось в том, что адвокат Н., выступая в судебном заседании в защиту осужденной Т., вопреки ее позиции, изложенной в телеграмме, доводы кассационной жалобы адвоката К. об отмене приговора не поддержал и высказал просьбу об оставлении приговора без изменения, а кассационной жалобы адвоката и кассационного представления — без удовлетворения .
———————————
См.: Постановление Пленума ВС РФ N 332П11 // .

3. Нормы УПК РФ устанавливают, что защитником подозреваемого или обвиняемого являются адвокат, при наличии ордера и удостоверения личности адвоката ; один из близких родственников обвиняемого по определению или постановлению суда, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, но наряду с адвокатом; иное лицо по определению или постановлению суда, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, но наряду с адвокатом. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ нормы ч. 4 ст. 49 и ч. 3 ст. 50 УПК, действуя во взаимосвязи с ч. 2 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», предусматривающей выдачу ордера соответствующим адвокатским образованием, не предполагают назначение адвоката-защитника в нарушение законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности . Кроме того, данное положение в соответствии с ч. 4 ст. 29 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» определяет, что адвокаты, участвующие в уголовном судопроизводстве по назначению и получившие ордер из адвокатского образования другого субъекта, не должны участвовать в качестве защитника.
———————————
Понятие, форма ордера на ведение уголовного (гражданского, арбитражного, гражданского или административного) дела определена Приказом Минюста России от 10 апреля 2013 г. N 47 «Об утверждении формы ордера» (зарегистрированного в Минюсте России 11 апреля 2013 г. N 28095) // .

Понятие, форма удостоверения адвоката определена Приказом Минюста России от 5 февраля 2008 г. N 20 «Об утверждении Административного регламента исполнения территориальными органами Федеральной регистрационной службы государственной функции по ведению реестра адвокатов субъекта РФ и выдаче адвокатам удостоверений» // РГ. 2008. 25 апр. N 4648.

См.: Определение Конституционного Суда РФ от 19 октября 2010 г. N 1357-О-О // .

4. Адвокаты иностранного государства в соответствии ч. 5 ст. 2 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» могут оказывать юридическую помощь на территории России только по вопросам права данного иностранного государства. При этом данная категория адвокатов не должна оказывать юридическую помощь на территории России по вопросам, связанным с государственной тайной.

5. В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, для допуска к участию в качестве защитника близкого родственника или иного лица необходимо еще одно условие: указанные лица не обязательно должны иметь официальное юридическое образование, однако суд должен убедиться, что они достаточно разобрались в юридической стороне данного уголовного дела, чтобы хотя бы с помощью адвоката оказывать своему подзащитному реальную юридическую помощь. Допуск таких лиц — не обязанность, а право суда, однако суд должен мотивировать отказ в допуске конкретными фактическими обстоятельствами . Кроме того, близкий родственник или иное лицо могут выступать в качестве защитника при производстве по уголовному делу у мирового судьи как наряду с адвокатом, так и вместо него. Исходя из смысла положений ч. 2 комментируемой статьи, близкий родственник и иное лицо могут участвовать в качестве защитника наряду с адвокатом только на судебной части уголовного судопроизводства, так как процессуальное решение об их участии принимает только суд. При этом в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. N 29 при разрешении ходатайства обвиняемого, заявленного в соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК РФ о допуске одного из близких родственников или иного лица в качестве защитника, суду следует не только проверять отсутствие обстоятельств, указанных в ст. 72 УПК РФ, но и учитывать характер, особенности обвинения, а также согласие и возможность данного лица осуществлять в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу . По смыслу положений ч. 2 комментируемой статьи, защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокат .
———————————
См.: Определения Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2004 г. N 160-О; от 11 июля 2006 г. N 268-О; от 15 ноября 2007 г. N 928-О-О // .

См.: п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 30 июня 2015 г. N 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» // .

См.: п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 30 июня 2015 г. N 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» // .

6. Процессуальное положение защитника подозреваемого или обвиняемого, который был допущен в качестве защитника подозреваемого или обвиняемого, сохраняется на всем протяжении уголовного судопроизводства, на всех частях и стадиях процесса. Дополнительного предоставления новых документов, подтверждающих статус защитника в уголовном процессе, не требуется. Данное положение соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ: лицо, допущенное к участию в уголовном деле в качестве защитника, сохраняет свои уголовно-процессуальные права и обязанности в последующих стадиях производства по делу до тех пор, пока судом не будет принят отказ обвиняемого от данного защитника или суд не примет решение о его отводе. Это означает, что статус защитника не требует дополнительного подтверждения судом в стадии надзорного производства .
———————————
См.: Постановления Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 2-П; от 26 декабря 2003 г. N 20-П; Определения от 8 февраля 2007 г. N 257-О-П; от 21 февраля 2008 г. N 118-О-О // .

7. В случае осуществления доследственной проверки по сообщению о любом совершенном или готовящемся преступлении, осуществляемой в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ, орган дознания, дознаватель, следователь обязаны допустить к лицу, в отношении которого проводятся соответствующие следственные и иные процессуальные действия, защитника. Защитник допускается с момента начала производства соответствующих следственных и иных процессуальных действий. Доказательства, которые будут получены в результате проведенных следственных и иных процессуальных действий в отсутствие защитника, в соответствии с ч. 3 ст. 7 УПК РФ будут признаны недопустимыми. Данное положение соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ: для получения квалифицированной юридической помощи не имеет значения факт возбуждения уголовного дела и определение формального процессуального статуса лица .
———————————
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П «По делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова» // .

8. Положения ч. 5 комментируемой статьи связаны с правовой позицией Конституционного Суда РФ: предложение обвиняемому (подозреваемому) выбрать защитника из определенного круга адвокатов, имеющих допуск, несоразмерно ограничивает конституционные права гражданина на получение квалифицированной юридической помощи и право на самостоятельный выбор защитника, гарантированные ст. 48 Конституции РФ, зависимость выбора обвиняемым адвоката от наличия у последнего допуска к государственной тайне противоречит также принципу состязательности и равноправия сторон в судопроизводстве, закрепленному ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, сохранность государственной тайны при рассмотрении дел с участием адвоката в качестве представителя в уголовном процессе обеспечивается также нормами Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», обязывающими адвоката хранить профессиональную тайну (ст. 8) . Поэтому в случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении. Это относится и к представленным в суд материалам, в которых содержатся сведения об ОРД, составляющие согласно ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» государственную тайну. Речь в данном случае идет о постановлениях руководителей оперативно-разыскных подразделений о проведении оперативно-разыскных мероприятий, а также о материалах, подтверждающих получение судебного разрешения на проведение ОРМ, и т.д. Кроме того, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ и положениями ч. 2 ст. 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных Законом. Данные нормы Федерального закона должны рассматриваться как исключающие по общему правилу предпосылку для ограничения права лица, чьи законные интересы могут быть затронуты проводимой на стадии возбуждения уголовного дела проверкой сообщения о преступлении, равно как и адвоката, являющегося его представителем, на ознакомление с материалами такой проверки, послужившими основанием для вынесения решения об отказе в возбуждении уголовного дела, и, соответственно, исключающие распространение в таких случаях содержащихся в них требований на правоотношения с участием адвоката и тем самым — ограничивающие права представляемого им лица на судебную защиту и на квалифицированную юридическую помощь .
———————————
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. N 8-П // .

См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 6 ноября 2014 г. N 27-П «По делу о проверке конституционности ст. 21 и ст. 211 Закона РФ «О государственной тайне» в связи с жалобой гражданина О.А. Лаптева» // .

9. Существенным ограничением участия защитника в уголовном судопроизводстве является обстоятельство, когда один и тот же защитник осуществляет свои полномочия у двух подозреваемых или обвиняемых, при условии что интересы одного из них противоречат интересам другого. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. N 29 определено, что если между интересами обвиняемых, защиту которых осуществляет один адвокат, выявятся противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим по одним и тем же эпизодам дела; изобличение одним обвиняемым другого и т.п.), то такой адвокат подлежит отводу (п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, подп. 2 п. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», п. 1 ст. 13 «Кодекса профессиональной этики адвоката» (принят Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.). Исходя из взаимосвязанных положений ч. 1 ст. 72 УПК РФ, установленное в п. 3 данной нормы ограничение относится к случаям, когда защитник в рамках данного или выделенного из него дела оказывает или ранее оказывал в ходе досудебного производства либо в предыдущих стадиях судебного производства и судебных заседаниях юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого. Однако это не исключает возможность отвода защитника и в иных случаях выявления подобных противоречий, не позволяющих ему участвовать в данном деле .
———————————
См.: п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 30 июня 2015 г. N 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» // .

10. В положениях ч. 7 комментируемой статьи сформулирована императивная норма о том, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Кроме того, данный запрет не относится к защитникам, которые не являются адвокатами. При этом в п. 6 ч. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» указано, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты.

Статья 49. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается.

1. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

2. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

3. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

Статья 49 УПК РФ. Защитник

Новая редакция Ст. 49 УПК РФ

1. Защитник — лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

2. В качестве защитников участвуют адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

3. Защитник участвует в уголовном деле:

1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 — 5 настоящей части;

2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) предусмотренных статьями 91 и 92 настоящего Кодекса;

б) применения к нему в соответствии со статьей 100 настоящего Кодекса меры пресечения в виде заключения под стражу;

3.1) с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 настоящего Кодекса;

4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления;

6) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 настоящего Кодекса.

4. Адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. С этого момента на адвоката распространяются правила, установленные частью третьей статьи 53 настоящего Кодекса.

4.1. В случае необходимости получения согласия подозреваемого, обвиняемого на участие адвоката в уголовном деле перед вступлением в уголовное дело адвокату предоставляется свидание с подозреваемым, обвиняемым по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

5. В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении, принимать меры по недопущению ознакомления с ними иных лиц, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о государственной тайне при подготовке и передаче процессуальных документов, заявлений и иных документов, содержащих такие сведения.

6. Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

7. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

Комментарий к Статье 49 УПК РФ

1. Во всех частях к.с. защитник — это определенного рода субъект уголовного процесса. Единственное отличие терминов «защитник», использованных законодателем в разных частях к.с., — это степень их обобщенности (на уровне общего, особенного или же единичного). Так, к примеру, в ч. 1 к.с. понятие «защитник» — это наиболее обобщенная (общая) категория. В ч. 2 той же статьи оно уже соответствует категории «особенное». Здесь вначале идет речь о защитниках-адвокатах, а потом о другой разновидности защитников. В ч. 6 к.с. термином «защитник» обозначается конкретный человек. Именно конкретному человеку, являющемуся защитником одного, к примеру, подозреваемого, а не определенной их совокупности, и не всем тем, кто наделен статусом защитника (хотя, несомненно, одновременно каждому из таковых, но опять же каждому в отдельности), запрещено в то же время защищать другое лицо, когда имеются противоречия в интересах его подзащитного и претендента в подзащитные.

2. Не только подозреваемые и (или) обвиняемые могут выступать в качестве подзащитных по уголовному делу. Защитник — это физическое лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ и иным законодательством порядке защиту прав и (или) законных интересов подозреваемых, обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, подозреваемых в совершении преступления и (или) совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, путем оказания им юридической помощи в уголовном процессе.

3. Причем под юридической помощью понимается не только уголовно-процессуальная деятельность. Конституционный Суд РФ считает, что юридическая помощь защитника в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, осуществление представительства, оказание иной юридической помощи .

———————————
См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О «По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РФ РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР» // Рос. газета. 2000. 3 августа.

4. Защитник в уголовный процесс не допускается, и статусом он не наделяется. Статус его установлен уголовно-процессуальным законом. А конкретное лицо защитником с определенного момента становится и обычно не по воле следователя (дознавателя и др.), суда (судьи), а по инициативе самого подозреваемого (обвиняемого и др.) или же с его согласия (ч. 1 ст. 50 УПК РФ).

5. Из этого правила есть исключения. В случае отказа подозреваемого (обвиняемого и др.) от защитника при одновременном требовании обязательного участия последнего в уголовном процессе инициатива вовлечения в уголовный процесс защитника исходит от должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело. Исключением является также случай ходатайства обвиняемого о допуске в качестве защитника близкого родственника обвиняемого или иного лица. Такой защитник в уголовный процесс действительно допускается. Этот допуск осуществляется путем вынесения судом соответствующего определения или постановления.

6. Вступая в уголовный процесс, защитник соответственно вправе реализовывать любое из предоставленных ему законом, в том числе УПК РФ, полномочий.

7. При этом лицо в силу ч. 6 к.с. и ст. 72 УПК РФ не вправе участвовать в деле в качестве защитника, если оно по данному делу оказывает или ранее оказывало юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого (обвиняемого и др.) либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, или если оно ранее участвовало в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого, а также если оно является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или другого лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты. Несоблюдение этого требования признается существенным нарушением уголовно-процессуального закона и может являться основанием отмены приговора .

———————————
См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ «Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2008 год» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 7.

8. Не является основанием отвода защитника незнание им языка, на котором ведется уголовное судопроизводство.

9. Есть ли сейчас у суда возможность на досудебных стадиях рассмотреть вопрос о допуске вторым защитником лица, не являющегося адвокатом? Законодатель в действующем УПК РФ значительно расширил функции суда на стадии предварительного расследования. В настоящее время на этой стадии уголовного процесса подозреваемый и (или) обвиняемый могут принимать участие в осуществляемых в порядке ст. ст. 107, 108, 109, 125, 224, 427, 435 УПК РФ судебных заседаниях. Данное обстоятельство почему-то не учитывается Верховным Судом РФ, когда он заключает, что «по смыслу ст. 49 УПК РФ указанные лица могут быть допущены наряду с адвокатом в качестве защитников лишь по определению и постановлению суда, то есть в стадии судебного производства» . Между тем постановление суда может быть вынесено и на стадии предварительного расследования.

———————————
См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за IV квартал 2007 года от 27 февраля 2008 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 5.

10. В ходе такого судебного заседания обвиняемый вправе заявлять ходатайство о допуске к участию в уголовном процессе второго защитника. Неудовлетворение же ходатайства о допуске вторым защитником не подлежащего отводу лица, выбранного подозреваемым (обвиняемым и др.), вполне возможно, будет расценено как предусмотренное п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона (нарушение права обвиняемого пользоваться помощью защитника). Такое нарушение в дальнейшем может быть признано основанием отмены или изменения приговора. Данное обстоятельство следует учитывать судьям при разрешении соответствующих ходатайств.

11. Не являющееся адвокатом лицо может быть допущено к участию в уголовном деле вторым защитником и на судебных стадиях. Между тем без адвоката один приступить к осуществлению защиты обвиняемого лицо, не наделенное статусом адвоката, может только по делам, рассматриваемым мировым судьей. Наличия у последнего документа, удостоверяющего его личность; доверенности, юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует .

———————————
По аналогии с разъяснениями, касающимися соответствующей статьи УПК РФ РСФСР. См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 года N 2-П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова» // Собр. законодательства РФ. 1997. N 7. Ст. 871.

12. Статус защитника лица (как не являющегося адвокатом, так и у адвоката), законным образом допущенного в уголовный процесс в искомом качестве, может быть прекращен:

— по завершении самого уголовного процесса;

— в случае отказа подзащитного от данного лица как от защитника;

— в случае отвода или самоотвода защитника.

13. Удаление защитника из зала судебного заседания за нарушение порядка в судебном заседании не лишает его процессуальных полномочий как участника процесса. Он может заявлять ходатайства, приносить жалобы и т.п. .

———————————
См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за I квартал 2009 года // Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 3 июня 2009 г.

14. Первой разновидностью момента, с которого в уголовный процесс «допускается» защитник, названо вынесение постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Обвиняемый может пригласить адвоката для участия в уголовном деле в качестве защитника до объявления ему постановления о привлечении в качестве обвиняемого (обвинительного акта или обвинительного постановления) с момента окончательного подписания (составления) соответствующего процессуального документа и приобщения его к материалам уголовного дела.

15. Второй юридический факт, с наступлением которого в деле может появиться защитник, — это момент возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица.

16. В УПК РФ предусмотрено две формы возбуждения уголовного дела. Первая, чаще всего встречающаяся, — это процессуальное решение о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, и предусмотренного ст. ст. 140 — 143 УПК РФ источника таковых. Это решение должно быть оформлено постановлением о возбуждении уголовного дела.

17. Вторая форма возбуждения уголовного дела предусмотрена для некоторых дел частного обвинения. Она закреплена ч. ч. 1 и 2 ст. 318 УПК РФ. Речь идет о возбуждении уголовного дела частного обвинения «путем подачи заявления» мировому судье потерпевшим (его законным представителем), а в случае смерти потерпевшего — его близким родственником. После подачи такого заявления у «лица, привлекаемого к уголовной ответственности», появляется право пользоваться помощью защитника в связи с п. 2 ч. 3 к.с.

18. С делами частного обвинения все ясно, но кто возбуждает уголовное дело в порядке ст. 146 УПК РФ — следователь (дознаватель и др.), который выносит постановление, или же прокурор, дающий на это согласие? По нашему мнению, моментом возбуждения уголовного дела является момент подписания постановления о возбуждении уголовного дела следователем (дознавателем и др.). После окончательного его оформления в отношении конкретного лица, еще до получения согласия прокурора, в деле есть подозреваемый и, соответственно, может принять участие его защитник.

19. Анализ содержания Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова» позволяет сделать вывод, что пользоваться помощью адвоката (защитника), а значит, в определенной степени обладать правом на защиту может любое вовлеченное в сферу уголовного процесса лицо независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, — удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и предварительного следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

———————————
См.: Собр. законодательства РФ. 2000. N 27. Ст. 2882.

20. Право на защиту у такого лица появляется с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.

21. Защитник может быть и на стадии возбуждения уголовного дела у лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих его права и свободы (п. 6 ч. 3 к.с.).

22. Согласно п. 32 ст. 5 УПК РФ процессуальное действие — это следственное, судебное или иное действие, предусмотренное УПК РФ. Между тем данное определение небезупречно. Для того чтобы действие могло именоваться процессуальным, обычно недостаточно того, что о нем говорится в УПК РФ. В УПК РФ, к примеру, неоднократно упоминается и об оперативно-розыскной деятельности (мероприятиях) (п. 36.1 ст. 5, п. 4 ч. 2 ст. 38, п. 1 ч. 1 ст. 40, ч. 2 ст. 41, п. 3 ч. 2 ст. 60, ст. 89, ч. 2 ст. 95, ч. 1 ст. 108, ч. ч. 1 и 3 ст. 144, ч. 4 ст. 157, ч. 2 ст. 163, ч. 7 ст. 164, ч. 2 ст. 223.2 УПК РФ), но таковые ни у кого не возникнет желания назвать процессуальными.

23. По общему правилу действие становится уголовно-процессуальным только после того, как процедура его осуществления будет детально регламентирована уголовно-процессуальным законом, урегулирована данным нормативно-правовым актом. Хотя, думается, из этого правила есть и исключения. Речь идет о предусмотренных ст. 144 УПК РФ таких средствах предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении, как получение объяснений, истребование документов (предметов), требование производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов. Право производства данных действий (решений) предоставлено следователю (дознавателю и др.) частью 1 ст. 144 УПК РФ. Следуя логике закрепленной здесь нормы права, их также обычно причисляют к числу процессуальных действий. Мы бы по крайней мере отнесли их к кругу тех предусмотренных УПК РФ (и с этой стороны процессуальных) действий, которые могут затронуть права и (или) свободы гражданина. Именно поэтому их начало может служить тем моментом, с которого в уголовном процессе участвует защитник.

24. Другое замечание. В п. 5 ч. 3 к.с. речь идет не только о процессуальных действиях, но и об иных мерах процессуального принуждения. Почему же в п. 6 ничего не сказано о мерах процессуального принуждения? Думается, по одной причине. Законодатель полагает, что те процессуальные действия, «затрагивающие права и свободы» граждан, которые могут быть реализованы в ходе рассмотрения заявления (сообщения) о преступлении, мерами процессуального принуждения не являются.

25. Мы бы, конечно, не стали утверждать, что такое суждение, безусловно, является верным. В процессе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении теперь можно производить судебную экспертизу, получать образцы для сравнительного исследования. А это процессуальные действия, которые могут сопровождаться принуждением. Но не это главное. Важно понять, что все процессуальные действия, иначе — урегулированные УПК РФ и производимые на стадии возбуждения уголовного дела телодвижения следователя (дознавателя и др.), которые «затрагивают права и свободы» «лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении», вне зависимости от того, относит их кто-либо к числу мер процессуального принуждения или же нет, являются теми явлениями, о которых упоминается в п. 6 ч. 3 к.с.

26. Более того, думается, так же, как обстоят дела с п. 5 ч. 3 к.с., в п. 6 той же части термин «процессуальные действия» подлежит расширительному толкованию. Под действиями здесь понимаются не только собственно телодвижения следователя (дознавателя др.), но и затрагивающие права и (или) свободы «лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении», процессуальные решения, по крайней мере действия, направленные на их оформление и (или) реализацию.

27. А теперь охарактеризуем понятие «действия, затрагивающие права и (или) свободы лица». Термин «действие, «затрагивающее» права и (или) свободы» в данном контексте использован в значении действий (решений), реализация которых не позволяет лицу, обладающему правами и свободами, воспользоваться ими всеми либо любой частью таковых без учета того воздействия, которое имеет, будет или же может иметь осуществление данного действия (решения).

28. Под правами «лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении», здесь понимаются закрепленные в законе и обеспеченные государственным принуждением его возможности. Свободы также закреплены в законе и тоже обеспечены государственным принуждением. Недаром считается, что категории «права» и «свободы» по смыслу и содержанию можно считать равными . Свободы — это установленные нормами права положения (правила), определяющие отсутствие каких-либо ограничений, запрещений, в той области общественно-политической жизни и деятельности индивида, которой посвящена конкретная свобода: свобода оценки доказательств (ст. 17 УПК РФ), свобода выбора языка общения (ч. 2 ст. 26 Конституции РФ), свобода передвижения (ст. 27 Конституции РФ), свобода совести, свобода вероисповедания (ст. 28 Конституции РФ), свобода мысли и слова (ст. 29 Конституции РФ), свобода распоряжаться своими способностями к труду, в том числе свобода выбора профессии (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ) и др.

———————————
См., к примеру: Перевалов В.Д. § 2. Понятие прав и свобод человека и гражданина // Теория государства и права: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 498.

29. Следует иметь в виду, что действия (решения), о которых идет речь в п. 6 ч. 3 к.с., могут затрагивать не только уголовно-процессуальные права и свободы. Исходя из того что любое «лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении», наделено закрепленными в главе 2 Конституции РФ правами и свободами человека и гражданина, к числу прав и свобод, которые «лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении», имеет возможность защищать, в том числе с помощью защитника, относятся также его конституционные права (свободы, а равно законные интересы).

30. «Лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении», имеет возможность пользоваться помощью защитника с момента, когда на стадии возбуждения уголовного дела действием и (или) решением следователя (дознавателя и др.) затронуто хотя бы одно его право или свобода. Причем эта возможность у него остается и в случаях, когда одновременно задето и его право, и принадлежащая ему свобода (несколько прав, несколько свобод).

31. Началом осуществления рассматриваемых процессуальных действий (решений), затрагивающих права и (или) свободы «лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении», обычно является оглашение ему соответствующего постановления (о назначении судебной экспертизы, о получении образцов для сравнительного исследования и т.п.). При оглашении данного документа может участвовать защитник. Между тем не любое процессуальное действие, затрагивающее права и (или) свободы гражданина, требует предварительного вынесения постановления о производстве такового. Так, нет необходимости в вынесении постановления о получении объяснения, в ходе которого следователь (дознаватель и др.) выясняет причастность лица к совершению преступления. Хотя, бесспорно, в ходе производства такого процессуального действия будут затронуты права и (или) свободы опрашиваемого. И поэтому приступить к нему можно только после предоставления «лицу, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении», возможности пригласить для участия в его опросе защитника.

32. Если исходить из буквального толкования данного выражения, защитник может участвовать в предварительной проверке заявления (сообщения) о преступлении прежде всего в случае рассмотрения заявления (сообщения), в котором прямо указано лицо, его совершившее. «Лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении», может также иметься при рассмотрении заявления (сообщения) об очевидном преступлении и (или) о преступлении, которое не может быть совершено без наличия конкретного виновного в его совершении (к примеру, получение взятки). В этих случаях, даже если в заявлении (сообщении) о преступлении конкретное лицо, совершившее преступление, не указано, в уголовном процессе имеется «лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении».

33. Следователь (дознаватель и др.) может «выявить» лицо, совершившее преступление, в ходе самой проверки заявления (сообщения) о преступлении. Однако в этом случае, думается, в его распоряжении сначала появятся достаточные данные, указывающие на наличие уголовно-процессуально значимых признаков объективной стороны самого преступления. Если же таковыми следователь (дознаватель и др.) располагает, он обязан возбудить уголовное дело и только после этого осуществлять в отношении лица процессуальные действия, затрагивающие права и (или) свободы последнего.

34. Заложенная в п. 6 ч. 3 к.с. идея понятна. Но полагаем, что значение использованного в ней выражения «лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении» на местах может толковаться по-разному. Допустим, совершено убийство. Преступление неочевидное, в заявлении отсутствует указание на конкретное лицо, совершившее данное преступление. Есть ли в данном случае «лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении»? При буквально толковании смысла искомого словосочетания, получается, нет.

Между тем в ходе проверки такого заявления (сообщения) об убийстве подозревать в совершении преступления следователь (дознаватель и др.) может несколько людей. Они заподозренные, в отношении их следователь (дознаватель и др.) зачастую осуществляет процессуальные действия, затрагивающие их права и (или) свободы. Между тем без предварительных специальных оговорок именовать таких участников предварительной проверки «лицами, в отношении которых проводится проверка сообщения о преступлении», вряд ли позволительно. Проверка в предложенной ситуации производится по факту убийства, а не в отношении какого-либо конкретного лица. Тем самым все граждане, у которых изымались образцы для сравнительного исследования (в том числе принудительно), которые подвергались судебной экспертизе и т.п., вполне могут быть лишены органом предварительного расследования возможности воспользоваться помощью адвоката.

35. Получается, дополнив ч. 3 к.с. пунктом 6, законодатель наделил правом иметь защитника на стадии возбуждения уголовного дела лишь лиц, бесспорно совершивших преступление, а равно тех людей, в отношении которых имел место ложный (не обязательно, чтобы он был заведомым) донос. Большая же часть лиц, в отношении которых в ходе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении применялись меры принуждения, а равно осуществлялись иные процессуальные действия, затрагивающие их права и (или) свободы, остались «незащищенными». Они до сих пор лишены возможности на предусмотренных УПК РФ основаниях воспользоваться помощью защитника на стадии возбуждения уголовного дела.

36. Вот если бы в п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ речь шла не о лице, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, а о заподозренном или, как это делалось законодателем и ранее, о лице, подозреваемом в совершении преступления, полагаем, данный вопрос был бы снят. Проводить проверку в отношении конкретного лица и подозревать кого-либо в совершении преступления — это не одно и то же. Всегда по проводимой не в отношении конкретного лица проверке кого-то подозревают в совершении преступления. Вот именно эти лица в случае, если в отношении их производятся процессуальные действия, затрагивающие их права и (или) свободы, нуждаются в помощи защитника.

37. Уже одно это обстоятельство позволяет нам ратовать за расширительное толкование термина «лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ», включая в число таковых всех лиц, чьи права и (или) свободы в ходе рассмотрения заявления (сообщения) о преступлении были затронуты в связи с проверкой их причастности к совершению преступления. Причем не обязательно, чтобы лицо подозревали в совершении именно того преступления, о котором прямо указано в заявлении (сообщении). Если в отношении лица следователь (дознаватель и др.) осуществляет деятельность, направленную на изобличение его в совершении преступления (в том числе халатности, укрывательства и др.), данное лицо подвергается уголовному преследованию. А, как следует из Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П, каждому лицу, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, в каких бы формах таковое ни было реализовано, должна быть предоставлена квалифицированная юридическая помощь адвоката. Мы полагаем, что в настоящее время таковая может быть оказана защитником.

38. В то же время мы вынуждены повториться и констатировать, что при действующей редакции п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ большинство лиц, подозреваемых в совершении преступления (заподозренных), на местах вполне могут быть лишены указанной возможности. Следователи (дознаватели и др.) воздвигаемые препятствия на пути допуска защитника к реализации его статуса на стадии возбуждения уголовного дела вполне могут обосновывать отсутствием в материалах проверки документов (заявления, сообщения и др.), в которых бы был закреплен факт осуществления предварительной проверки именно в отношении того лица, об осуществлении защиты которого с адвокатом заключено соглашение.

39. В случае назначения стационарной судебно-психиатрической экспертизы защитник должен участвовать в уголовном процессе с момента вынесения постановления о ее назначении (ст. 438 УПК РФ) или же с иного момента, предусмотренного ч. 3 к.с., если он наступил раньше.

40. Адвокат становится защитником «по предъявлении удостоверения адвоката и ордера». Предъявление предполагает личное участие в этом действии как предъявляющего (адвоката), так должностного лица (органа), которому документы предъявляются (должностного лица, уполномоченного проверить наличие у адвоката соответствующего удостоверения и ордера).

41. Ордер адвокату выдается соответствующим адвокатским образованием на исполнение конкретно определенного поручения. В нашем случае это ордер на осуществление защиты в уголовном процессе (на одной из стадий, на всех стадиях и т.п.) конкретного подозреваемого (обвиняемого и др.). Форма ордера утверждена также федеральным органом юстиции.

———————————
См.: Приказ Министерства юстиции РФ от 8 августа 2002 г. N 217 «Об утверждении формы ордера».

42. В нем отражается фамилия, имя, отчество адвоката, его регистрационный номер в региональном реестре, номер удостоверения адвоката, кем и когда оно выдано, с какого числа и на какой стадии он участвует в качестве защитника, основания выдачи ордера (реквизиты соглашения), полное наименование (адрес и телефон) адвокатского образования, которым выдан ордер, должность, фамилия, инициалы и подпись лица, выдавшего ордер.

43. Теперь следует определиться с понятием «государственная тайна». В соответствии со ст. 2 Закона РФ «О государственной тайне» государственная тайна — это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определен ст. 5 Закона РФ «О государственной тайне».

44. Закрепленное в ч. 6 к.с. правило подлежит расширительному толкованию. По нашему мнению, оно должно быть распространено и на случаи участия в уголовном процессе лица в качестве адвоката потерпевшего и (или) свидетеля (лица, в помещении которого проводится обыск). Иначе говоря, будучи защитником подозреваемого (обвиняемого и др.), адвокат по должности не вправе одновременно выступать адвокатом потерпевшего (свидетеля, лица, в помещении которого проводится обыск). Возможны лишь два исключения из этого правила. Во-первых, участие одного и того же лица в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого и др.) и в то же время в качестве адвоката свидетеля стороны защиты, дающего показания, не противоречащие тем, которые исходят от самого подозреваемого (обвиняемого и др.), причем в интересах последнего. Во-вторых, осуществление защиты подозреваемого (обвиняемого и др.) и оказание юридической помощи лицу, в помещении которого проводится обыск, одним и тем же адвокатом допустимо, когда бесспорно обыск производится в целях подтверждения версии защиты, а интересы лица, в помещении которого проводится обыск (к примеру, родителей обвиняемого), не противоречат интересам самого подозреваемого (обвиняемого и др.).

45. Данное утверждение основывается не только на логике изложения законодателем содержания ч. 6 к.с., п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, но и на требовании, закрепленном в п. 2 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» . Здесь размещен запрет принятия адвокатом поручения от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, в случаях, если он уже оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.

———————————
См.: Собр. законодательства РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

46. Запрет выполнения адвокатом определенных действий касается не только его отказа от принятой на себя защиты подозреваемого (обвиняемого и др.). Следует знать, что в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат, помимо того, не вправе:

1) действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к нему за юридической помощью, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или под воздействием давления извне;

2) занимать по делу позицию и действовать вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного;

3) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает;

4) без согласия доверителя разглашать сведения, сообщенные адвокату доверителем в связи с оказанием ему юридической помощи;

5) принимать поручения на оказание юридической помощи заведомо больше, чем адвокат в состоянии выполнить;

6) навязывать свою помощь лицам, нуждающимся в юридической помощи, и привлекать их путем использования личных связей с работниками судов и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами;

7) участвуя в процессе разбирательства дела, допускать высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения;

8) любым способом приобретать в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие в качестве лица, оказывающего юридическую помощь, за исключением случаев, когда доверитель добровольно предоставляет такое право адвокату, о чем должно быть конкретно указано в соглашении доверителя с адвокатом.

47. См. также комментарий к ст. ст. 5, 16, 72, 108, 144, 389.1, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК РФ .

———————————
Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. Комментарий к Статье 49 УПК РФ УПК РФ. М., 2005; Рыжаков А.П. Защитник в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. М.: Экзамен, 2007.

Другой комментарий к Ст. 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации

1. Конституция РФ в ч. 2 ст. 48 закрепляет право каждого задержанного, заключенного под стражу, лица, обвиняемого в совершении преступления, пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Участие защитника — необходимое условие реализации принципа состязательности. Противопоставление доводов обвинения и защиты при производстве по уголовному делу способствует справедливому разрешению дела.

2. Участие в качестве защитников адвокатов призвано гарантировать качество юридической помощи. Адвокатами являются лица, получившие в установленном Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

Суд может допустить в качестве защитника и лицо, не являющееся адвокатом, — одного из близких родственников, перечень которых указан в п. 4 ст. 5 УПК РФ, а также любое лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Указанные лица допускаются к участию в качестве защитников в суде наряду с адвокатом.

При производстве у мирового судьи в качестве защитника может участвовать любое лицо. Об этом судья выносит постановление. Судья должен учесть, в какой мере данное лицо действительно может осуществлять защиту, обладает ли оно для этого необходимыми знаниями.

3. Момент, с которого защитник может быть допущен к участию в деле, для обвиняемого определяется моментом вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Непременным условием участия защитника в деле является своевременное разъяснение обвиняемому его права пригласить защитника по своему выбору или ходатайствовать о его назначении (см. комментарий к ст. 172 УПК РФ).

Право подозреваемого на помощь защитника возникает с момента задержания, применения меры пресечения или с момента вручения лицу уведомления о подозрении в соответствии со ст. 223.1 УПК РФ, а в случае возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица — с момента возбуждения уголовного дела. Процессуальное оформление задержания или применения к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу не является условием, определяющим момент допуска защитника к участию в деле. Защитник допускается с момента фактического задержания.

Момент фактического задержания в соответствии с п. 15 ст. 5 УПК РФ — это момент фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Право на помощь защитника возникает в момент фактического принуждения, когда лицо лишается свободы передвижения (момент «захвата»), хотя обеспечить это довольно трудно. Разъяснение этого права должно происходить в месте фактического задержания, и если задержанный имеет возможность тут же связаться со своим адвокатом, такая возможность должна быть ему предоставлена. Если же такой возможности нет, то при доставлении задержанного в официальное учреждение ему должно быть без промедления обеспечено право пригласить защитника самому или через родственников либо по его просьбе приглашается защитник по назначению.

Если подозреваемый появляется с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица (п. 1 ст. 46 УПК РФ), защитник участвует в деле с момента совершения любых процессуальных действий, направленных на изобличение этого лица в совершении преступления. Уже первому допросу такого лица в качестве подозреваемого должно предшествовать разъяснение ему права пригласить защитника или просить о его назначении.

При толковании содержания ст. 49 УПК РФ следует учитывать позицию Конституционного Суда, выраженную им в Постановлении от 27 июня 2000 г. по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РФ РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова. Конституционный Суд указал, что в целях реализации конституционного права на помощь адвоката (защитника) «необходимо учитывать не только процессуальные, но и фактические признаки положения лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование» (см. комментарий к ст. 46 УПК РФ).

Следовательно, фактическое положение лица в качестве подозреваемого, а не только процессуально оформленное, является основанием для допуска защитника к участию в деле. В таком случае следователь разъясняет лицу право на помощь защитника (адвоката) перед началом производства следственного действия.

4. Поскольку дела частного обвинения возбуждаются путем подачи заявления потерпевшим или его законным представителем, то с момента принятия мировым судьей заявления к своему производству защитник может быть допущен к участию в деле.

Судья обязан известить лицо, в отношении которого подано заявление, о выдвинутом против него обвинении и разъяснить ему право на помощь защитника. Обвиняемый по делу частного обвинения имеет право знакомиться с заявлением потерпевшего, в котором сформулировано обвинение, в присутствии защитника.

5. Удостоверение адвоката и ордер на исполнение поручения являются документами, подтверждающими профессиональную принадлежность лица и принятие им поручения на ведение дела. По предъявлении этих документов защитник считается участвующим в деле и может осуществлять процессуальную деятельность: участвовать в следственных действиях, заявлять ходатайства и др.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 г. о проверке конституционности ст. ст. 47 и 51 УПК РФ РСФСР в связи с жалобами А.П. Голомидова и др. указано на недопустимость получения разрешений дознавателя, следователя, прокурора, суда на свидания с подозреваемым и обвиняемым, находящимися под стражей. Конституционный Суд разъяснил, что «требование обязательного получения адвокатом (защитником) разрешения от лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, на допуск к участию в деле означает, по существу, что подозреваемый и обвиняемый могут лишиться своевременной квалифицированной помощи, а адвокат (защитник) — возможности выполнить свои профессиональные и процессуальные обязанности. «.
———————————
РГ. 2001. 14 нояб.

6. Подозреваемый и обвиняемый имеют право свободного выбора защитника. Если в материалах уголовного дела содержатся сведения, составляющие государственную тайну, это не может служить основанием для отказа в допуске к участию в деле защитника, который не имеет допуска к сведениям, составляющим государственную тайну. В такой ситуации защитник обязан дать подписку о неразглашении таких сведений. Защитник не вправе под указанным предлогом отказаться от защиты.

7. Один и тот же защитник может осуществлять защиту нескольких обвиняемых при условии, что между их интересами нет противоречий. Если эти противоречия будут выявлены в ходе производства по уголовному делу, защитник должен поставить об этом в известность соответственно лицо, производящее расследование, или судью (суд), а также обвиняемых и заявить ходатайство об освобождении его от защиты одного из обвиняемых. Защита одним защитником нескольких лиц, между интересами которых имеются противоречия, рассматривается как нарушение права на защиту.

8. Незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство, не является препятствием для его участия в деле.